Das BGer hat im Urteil 5A_792/2011 die Haf­tung der Tri­bu­ne de Genè­ve für Äusse­run­gen in einem von ihr geho­ste­ten Blog auf­grund einer “Mit­wir­kung” i.S.v. ZGB 28 bejaht. Die Haf­tung betraf man­gels Ver­schul­den aller­dings nur nega­to­ri­sche Ansprü­che:

En l’espèce, la recou­ran­te con­te­ste la légiti­ma­ti­on pas­si­ve de l’hébergeur de blogs dans les actions défen­si­ves du droit de la per­son­na­lité. Le blog dési­gne un site Web per­son­nel com­po­sé essen­ti­el­le­ment d’actualités (ou “bil­lets”) publiées au fil du temps et appa­rais­sant selon un ord­re anté­chro­no­lo­gi­que, sus­cep­ti­bles d’être com­men­tées par les lec­teurs et le plus sou­vent enri­chies de liens exter­nes (SOPHIE CIOLA-DUTOIT/BERTIL COTTIER, Le droit de la per­son­na­lité à l’épreuve des blogs, Medi­alex 2008, p. 72 ss, spéc. n. 10 p. 73). L’hébergeur de blogs est celui qui cède à l’éditeur de tels sites (le blo­gueur) un espace sur son ser­veur pour que ce der­nier puis­se y héber­ger son site et le rend­re acces­si­ble aux uti­li­sa­teurs (cf. pour une défi­ni­ti­on des inter­ven­ants Inter­net et une descrip­ti­on de leur rôle respec­tif: FRANZ WERRO, Les ser­vices Inter­net et la responsa­bi­lité civi­le, Medi­alex 2008, p. 119, spéc. p. 119 et 120).

Si, ain­si que l’expose la recou­ran­te, divers états se sont dotés de règles qui limi­tent, ou exclu­ent même dans cer­ta­ins cas, la responsa­bi­lité civi­le, voi­re péna­le, des héber­geurs de blogs (cf. pour un expo­sé des appro­ches en droit amé­ri­cain et euro­péen: FRANZ WERRO, Les ser­vices Inter­net et la responsa­bi­lité civi­le, Medi­alex 2008, p. 119 ss, spéc. p. 121 ss), la Suis­se n’a pas adop­té de légis­la­ti­on par­ti­cu­liè­re en la matiè­re. A ce jour, sur pro­po­si­ti­on du Con­seil fédé­ral du 23 novem­bre 2011, le Con­seil natio­nal a, le 23 décem­bre 2011, adop­té le postu­lat (11.3912) “Don­nons un cad­re juri­di­que aux médi­as soci­aux” du 29 sep­tem­bre 2011 dont le but est de déter­mi­ner si le droit en vigueur (notam­ment la LPD, le CC, le CP et la LDA) trai­te l’évolution des médi­as soci­aux de maniè­re adéqua­te et s’il défi­nit suf­fi­sam­ment les responsa­bi­lités des per­son­nes impli­quées (BO 2011 CN, ses­si­on d’hiver 5.12 – 23.12, séan­ce du 23.12.11). En droit pri­vé suis­se, la pro­tec­tion cont­re les att­ein­tes aux droits de la per­son­na­lité est ain­si, en l’état, régie par les art. 28 ss CC.

6.2 Celui qui sub­it une att­ein­te illi­ci­te à sa per­son­na­lité peut agir en justi­ce pour sa pro­tec­tion cont­re tou­te per­son­ne qui y par­ti­ci­pe (art. 28 al. 1er CC). A cet­te fin, out­re notam­ment les actions répa­ra­tri­ces en dom­mages-inté­rêts et en répa­ra­ti­on du tort moral réser­vées à l’art. 28a al. 3 CC, il dis­po­se des actions 

défen­si­ves en pré­ven­ti­on, en ces­sa­ti­on et en con­sta­ta­ti­on de l’atteinte pré­vu­es à l’art. 28a al. 1 et 2 CC.
Selon le tex­te légal, fait par­tie du cer­cle des légiti­més à défend­re dans les actions défen­si­ves, qui­con­que “par­ti­ci­pe” à l’atteinte. Cet­te for­mu­la­ti­on vise non seu­le­ment l’auteur ori­gin­aire de l’atteinte, mais aus­si tou­te per­son­ne dont la col­la­bo­ra­ti­on cau­se, per­met ou favo­ri­se cel­le-ci, sans qu’il soit néces­saire qu’elle ait com­mis une fau­te (Messa­ge du 5 mai 1982 con­cer­nant la révi­si­on du code civil suis­se [Pro­tec­tion de la per­son­na­lité: art. 28 CC et 49 CO], FF 1982 II 662, spéc. p. 681, n. 222.2; ANDREAS MEILI, Bas­ler Kom­men­tar, Zivil­ge­setz­buch I, 3e éd., n. 37 et 55 ad art. 28 CC). La seu­le col­la­bo­ra­ti­on por­te (objec­tive­ment) att­ein­te, même si son auteur ne s’en rend pas comp­te ou ne peut même pas le savoir (FF 1982 pré­citée). En d’autres ter­mes, peut ain­si être con­cer­né celui qui, sans être l’auteur des pro­pos liti­gieux ou même en con­naît­re le con­tenu ou l’auteur, con­tri­bue à leur trans­mis­si­on. Le lésé peut agir cont­re qui­con­que a objec­tive­ment joué, que ce soit de près ou de loin, un rôle – fût-il secon­d­ai­re – dans la créa­ti­on ou le déve­lop­pe­ment de l’atteinte (ATF 126 III 161 con­s­id. 5a/aa p. 165; 113 II 213 con­s­id. 2b p. 216; 106 II 92 con­s­id. 3a p. 99 et les réfé­ren­ces; arrêt 5P. 308/2003 con­s­id. 2.4 publié in SJ 2004 I p. 250 et les cita­ti­ons; arrêt 5C. 28/1993 du 29 octob­re 1993 con­s­id. 2; DENIS BARRELET/STÉPHANE WERLY, Droit de la com­mu­ni­ca­ti­on, 2e éd., 2011, p. 490). En cas, plus par­ti­cu­liè­re­ment, d’atteinte causée par les médi­as, il peut attrai­re en justi­ce l’auteur, le réd­ac­teur respons­able, l’éditeur ou tou­te aut­re per­son­ne qui par­ti­ci­pe à la dif­fu­si­on du jour­nal (ATF 126 III 161 con­s­id. 5a/aa p. 165; 113 II 213 con­s­id. 2b p. 216; 103 II 161 con­s­id. 2 p. 167).
Si le lésé aura, en règ­le géné­ra­le, avan­ta­ge à s’en prend­re à la per­son­ne dont l’influence est la plus gran­de, il reste juge de l’opportunité de son choix et peut même choi­sir de ne recher­cher que celui qui joue un rôle secon­d­ai­re (arrêt 5P.308/2003 du 28 octob­re 2003 con­s­id. 2.4 publié in SJ 2004 I p. 250).

6.3 En l’espèce, l’atteinte à la per­son­na­lité résul­te de la publi­ca­ti­on d’un tex­te rédi­gé par B.________ sur inter­net, soit plus pré­cis­é­ment sur le blog de ce der­nier, héber­gé par X.________ sur son prop­re site inter­net. Si le pré­nom­mé est l’auteur ori­gin­aire de la lési­on aux inté­rêts per­son­nels, la recou­ran­te, en lui four­nis­sant l’espace inter­net sur lequel il a pu créer son blog, a per­mis la dif­fu­si­on du bil­let incri­mi­né auprès du public et d’un lar­ge cer­cle de lec­teurs. Elle ne dit d’ailleurs pas aut­re cho­se lorsqu’elle décla­re se bor­ner à “mett­re à dis­po­si­ti­on des intern­au­tes une struc­tu­re de com­mu­ni­ca­ti­on” et n’être “qu’un inter­mé­diai­re qui par­ti­ci­pe […] à la pro­pa­ga­ti­on” de l’information et la rend “acces­si­ble sans en être l’auteur”. En défi­ni­ti­ve, si elle n’est pas l’auteur de l’atteinte, elle a con­tri­bué à son déve­lop­pe­ment et, par­tant, y a par­ti­ci­pé con­for­mé­ment à l’art. 28 al. 1 CC. Lorsqu’elle pré­tend que l’on ne sau­rait compa­rer la posi­ti­on de l’hébergeur de blogs à cel­le d’un jour­nal qui publie des lettres de lec­teur, elle sem­ble mécon­naît­re que la légiti­ma­ti­on pas­si­ve n’est pas liée à la maîtri­se ou non du con­tenu des pro­pos rap­por­tés. De même, elle tom­be à faux lorsqu’elle se prév­aut du fait qu’il lui serait impos­si­ble de con­trô­ler con­stam­ment le con­tenu de tous les blogs héber­gés. Ces élé­ments, en par­ti­cu­lier le devoir d’attention et de con­trô­le requis de cha­cun, res­sor­tis­sent à la questi­on de la fau­te qui n’est pas per­ti­nen­te dans le cad­re des actions défen­si­ves du droit de la per­son­na­lité (cf. DESCHENAUX/STEINAUER, Per­son­nes phy­si­ques et tutel­le, 4e éd., 2001, n. 670a, p. 229). La recou­ran­te se méprend aus­si lorsqu’elle pré­tend que recon­naît­re la légiti­ma­ti­on pas­si­ve de l’hébergeur de blogs met en péril les four­nis­seurs d’accès qui se ver­ront désor­mais action­nés en dom­mages-inté­rêts ou en répa­ra­ti­on du tort moral. Ce faisant, elle se réfè­re ain­si aux actions répa­ra­tri­ces – qui ne sont pas en cau­se en l’espèce – réser­vées par l’art. 28 al. 3 CC pour les­quel­les les art. 41 ss CO pré­vo­i­ent des con­di­ti­ons par­ti­cu­liè­res. En effet, si, dans ce cad­re, le lésé peut éga­le­ment choi­sir cont­re qui il veut agir, ce choix sera tou­te­fois limité par le fait qu’il ne peut s’adresser qu’à ceux dont il par­vi­ent à pro­u­ver la fau­te, exi­gence qui n’est pas posée pour les actions défen­si­ves. Pour le sur­plus, il n’appartient pas à la justi­ce, mais au légis­la­teur, de répa­rer les “gra­ves con­séquen­ces” pour inter­net et pour les héber­geurs de blogs aux­quel­les pour­rait con­du­i­re l’application du droit actu­el. Enfin, du fait que le lésé peut choi­sir cont­re qui il veut agir, on ne voit pas en quoi la recou­ran­te serait traitée dif­fé­rem­ment de l’Etat de Genè­ve qui a publié sur son site inter­net le rap­port de mino­rité pré­sen­té le 8 avril 2008 devant le Grand Con­seil gene­vois dans lequel B.________ aurait tenu des pro­pos sem­bla­bles à ceux figu­rant dans le blog. Dans le cad­re des actions défen­si­ves du droit de la per­son­na­lité, la recou­ran­te ne sau­rait se délier de sa responsa­bi­lité en accu­sant un tiers d’être aus­si respons­able.

Das Urteil hat zu einer (vom BR beant­wor­te­ten) par­la­men­ta­ri­schen Fra­ge geführt: Fra­ge Glätt­li (13.5059): Haft­bar­keit von Hosting-Pro­vi­dern, Blog- und Foren­be­trei­bern.

Sie­he dazu auch swiss­blawg.

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Rechtsanwalt bei FRORIEP. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich. Er ist Gründer von swissblawg.