Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat am 23. August 2016 ent­schie­den, dass die WEKO Daten eines abge­schlos­se­nen Kar­tell­ver­fah­rens auf dem Weg der Amts­hil­fe an ein Gemein­we­sen bekannt­ge­ben darf (Ent­scheid als PDF).

Die­se Fra­ge stell­te sich im Zusam­men­hang mit einer Sank­ti­ons­ver­fü­gung betref­fend Wett­be­werbs­ab­re­den im Stra­ssen- und Tief­bau im Kan­ton Zürich. Die­se Abre­den zwi­schen 16 Unter­neh­men aus der Bau­bran­che betra­fen Sub­mis­sio­nen im Kan­ton Zürich, bei wel­chen sich die Bau­un­ter­neh­men über ihre Offert­prei­se abspra­chen und fest­leg­ten, wer den Zuschlag erhal­ten soll. In der Sank­ti­ons­ver­fü­gung wur­den die Bezeich­nun­gen der betrof­fe­nen Pro­jek­te jedoch ent­fernt, so dass Drit­te wie etwa poten­ti­ell geschä­dig­te Auf­trag­ge­ber nicht her­aus­fin­den konn­ten, ob sie durch die Abspra­chen geschä­digt wur­den. Die Gemein­de Mei­len ver­lang­te des­halb Ein­sicht in die mass­ge­ben­den Akten und ins­be­son­de­re Aus­kunft dar­über, ob sie Bau­pro­jek­te ver­ge­ben habe, die von unzu­läs­si­gen Wett­be­werbs­ab­re­den betrof­fen waren. Die WEKO gewähr­te der Gemein­de Mei­len Ein­sicht in die Sank­ti­ons­ver­fü­gung und in ein Beweis­mit­tel, soweit die­se Aus­schrei­bun­gen der Gemein­de Mei­len betra­fen (und soweit dadurch nicht von der Selbst­an­zei­ge­rin preis­ge­ge­be­ne Infor­ma­tio­nen offen­bart wur­den. Dage­gen gelang­te eines der betrof­fe­nen Unter­neh­men an das BVGer.

Das BGVer verwirft zunächst einen Zugangsanspruch gestützt auf das BGÖ:

  • Zwar fällt das Kar­tell­ver­fah­ren als Ver­wal­tungs­ver­fah­ren nicht unter den Aus­schluss­grund von BGÖ 3 I lit. a Ziff. 2 (kei­ne Anwen­dung auf Straf­ver­fah­ren), obwohl Sank­tio­nen nach KG 49a einen straf­recht­li­chen bzw. straf­rechts­ähn­li­chen Cha­rak­ter haben.
  • DSG 19 I lit. a sieht indes ein spe­zi­el­les Aus­kunfts­recht vor bei Anfra­gen von Trä­gern gesetz­li­cher Auf­ga­ben, sofern die­se Anfra­ge Per­so­nen­da­ten betrifft. Die­se spe­zi­el­le Zugangs­vor­schrift geht dem BGÖ vor (BGÖ 4 lit. b; im Ergeb­nis gleich BGÖII).

Anwendung der Ausnahmebestimmung von DSG 19 I lit. a

DSG 19 I lit. a lau­tet wie folgt:

Bun­des­or­ga­ne dür­fen Per­so­nen­da­ten nur bekannt geben, wenn dafür eine Rechts­grund­la­ge im Sin­ne von Arti­kel 17 besteht oder wenn:
a. die Daten für den Emp­fän­ger im Ein­zel­fall zur Erfül­lung sei­ner gesetz­li­chen Auf­ga­be unent­behr­lich sind; […]

Mit die­ser “all­ge­mei­nen Amts- und Rechts­hil­fe­be­stim­mung sowie Aus­füh­rungs­be­stim­mung zum all­ge­mei­nen Amts­ge­heim­nis” (Bot­schaft DSG 1988, 469; zit. durch das BVGer) wird der ver­fas­sungs­mä­ssi­ge Grund­satz der gegen­sei­ti­gen (hier: infor­mel­len) Amts­hil­fe (BV 44) kon­kre­ti­siert. Sie ist indes­sen als Aus­nah­me vom Erfor­der­nis der gesetz­li­chen Grund­la­ge iSv DSG 17 I nur im Ein­zel­fall anzu­wen­den und jeweils eng aus­zu­le­gen. Eine Bekannt­ga­be nach DSG 19 I lit. a ist nur wie folgt zuläs­sig:

  1. Bekannt­ga­be auf Ersu­chen im Ein­zel­fall, d.h. für einen ein­ma­li­gen Zweck zur Erle­di­gung einer gesetz­li­chen Auf­ga­be, nicht regel­mä­ssig oder gar dau­er­haft;
  2. Bekannt­ga­be nur auf kon­kre­te Anfra­ge mit Dar­stel­lung des rele­van­ten Sach­ver­halts, mit kon­kre­ter Bezeich­nung der gewünsch­ten Aus­künf­te und Unter­la­gen und Anga­be des Grunds des Gesuchs; kei­ne Anfra­ge ohne prä­zi­sen Anlass oder kon­kre­te Fra­ge­stel­lung, d.h. kei­ne “fishing expe­di­ti­ons”

Schadensdeckung als gesetzliche Aufgabe

Strit­tig war vor­lie­gend, ob die Anfra­ge der Gemein­de Mei­len eine gesetz­li­che Auf­ga­be betraf oder “ein all­ge­mei­nes staats­po­li­ti­sches Ziel”, und ob die Beschaf­fung von Beweis­mit­teln für die Ver­fol­gung von Zivil­an­sprü­chen nicht ohne­hin dem Pri­vat­recht unter­steht. Das BVGer hält in die­sem Zusam­men­hang fest, dass die Pflicht zum sorg­sa­men Umgang mit Steu­er­gel­dern u.a. ver­langt, zivil­recht­li­che Ansprü­che gegen­über den Teil­neh­mern eines Sub­mis­si­ons­kar­tells durch­zu­set­zen. Dabei hand­le es sich sogar um eine gesetz­li­che Auf­ga­be von “ent­schei­den­der Bedeu­tung”. Die Rechts­na­tur all­fäl­li­ger ver­fah­rens­recht­li­cher Mit­tel wie etwa einer Scha­den­er­satz­kla­ge spie­le dabei kei­ne Rol­le.

Erforderlichkeit der Datenbekanntgabe (Subsidiarität)

Eine Bekannt­ga­be nach DSG 19 I lit. a ist nur zuläs­sig, soweit die Daten für die Erfül­lung der gesetz­li­chen Auf­ga­be erfor­der­lich sind. Dar­aus erge­ben sich zwei Vor­aus­set­zun­gen:

  1. Die Daten selbst müs­sen für die Erfül­lung der Auf­ga­be not­wen­dig sein.
  2. Die Daten kön­nen nicht anders beschafft wer­den; d.h. das Aus­kunfts­er­su­chen darf nicht nur den ein­fa­che­ren Weg dar­stel­len, son­dern den ein­zi­gen Weg.

Das BVGer betrach­tet bei­de Vor­aus­set­zun­gen als erfüllt (und macht deut­lich, dass die Unzu­mut­bar­keit eines ande­ren Wegs der Unmög­lich­keit gleich­zu­set­zen ist):

Beitritt zum Untersuchungsverfahren?

Ein Bei­tritt der Gemein­de zum Unter­su­chungs­ver­fah­ren nach KG 43 I lit. a wäre “wohl aus­ge­schlos­sen” gewe­sen (und wäre ein sol­cher Bei­tritt mög­lich gewe­sen, hät­te sich die wei­te­re Fra­ge gestellt, ob der Gemein­de Par­tei­stel­lung zukommt).

Strafanzeige wegen Submissionsbetrugs?

Die Gemein­de hät­te Straf­an­zei­ge wegen Sub­mis­si­ons­be­trug (StGB 144) gegen Unbe­kannt ein­rei­chen kön­nen. Die Akten des Kar­tell­ver­fah­rens wären in die­sem Fall rechts­hil­fe­wei­se bei­zu­zie­hen gewe­sen (StPO 44). Hät­te sich die Gemein­de dann als Pri­vat­klä­ge­rin kon­sti­tu­iert, hät­te sie Akten­ein­sicht ver­lan­gen kön­nen.

Aus Sicht des BVGer wäre es aber falsch, von der Gemein­de Mei­len ein sol­ches Vor­ge­hen zu ver­lan­gen, weil die Erfolgs­aus­sich­ten eines Straf­ver­fah­rens “äusserst gering” sei­en und die Gemein­de gar kei­ne straf­recht­li­che Sank­tio­nie­rung der betref­fen­den Unter­neh­men anstreb­te. Vor die­sem Hin­ter­grund wäre der Weg über ein Straf­ver­fah­ren eine “mas­si­ve Ver­schwen­dung von staat­li­chen Res­sour­cen” und ein “zweck­ent­frem­de­ter Gebrauch des Straf­an­zei­ge­rechts”.

Akteneinsicht direkt gestützt auf verfassungsrechtliche Verfahrensgarantien?

Das BVGer fragt sich zuletzt, ob allen­falls direkt aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver­fah­rens­ga­ran­ti­en ein Akten­ein­sichts­recht abzu­lei­ten wäre. Aller­dings habe die Recht­spre­chung ein sol­ches Akten­ein­sichts­recht zwecks Ein­lei­tung eines nach­fol­gen­den Ver­fah­rens aus­schliess­lich für natür­li­che oder juri­sti­sche Per­so­nen des Pri­vat­rechts bejaht, die auf die Akten­ein­sicht offen­sicht­lich ange­wie­sen waren (vgl. etwa 1A.253/2005 E. 3.6.4). Dies sei vor­lie­gend jedoch nicht der Fall, weil DSG 19 I lit. a das ver­fas­sungs­recht­lich garan­tier­te Akten­ein­sichts­recht für ein Gemein­we­sen kon­kre­ti­sie­re und damit vor­ge­he.

Damit war das Akten­ein­sichts­recht nach DSG 19 I lit. a im Grund­satz zu beja­hen.

Schranken des Einsichtsrechts?

KG 25

Nach DSG 19 IV lit. b ist die Daten­be­kannt­ga­be abzu­leh­nen, ein­zu­schrän­ken oder mit Auf­la­gen zu ver­bin­den, wenn gesetz­li­che Geheim­hal­tungs­pflich­ten oder beson­de­re Daten­schutz­vor­schrif­ten es ver­lan­gen. Ins­be­son­de­re ent­bin­det DSG 19 I lit. a weder vom Amts­ge­heim­nis noch von ande­ren spe­zi­el­len Geheim­hal­tungs­pflich­ten. Hier war daher zunächst KG 25 (Amts- und Geschäfts­ge­heim­nis) zu prü­fen. Nach einer aus­führ­li­chen Unter­su­chung kommt das BVger zu fol­gen­den Ergeb­nis­sen:

11.4 Zusam­men­ge­fasst schliesst Art. 25 Abs. 2 KG nicht jede Ver­wer­tung der in kar­tell­recht­li­chen Unter­su­chungs­ver­fah­ren gewon­ne­nen Daten, wor­un­ter ins­be­son­de­re auch deren Wei­ter­ga­be an aussen­ste­hen­de Per­so­nen fällt, aus. Eine sol­che ist zuläs­sig, wenn die Daten an ein (poten­ti­el­les) Kar­tel­l­op­fer gelie­fert wer­den, von der Bekannt­ga­be kei­ne Geschäfts- und Fabri­ka­ti­ons­ge­heim­nis­se betrof­fen sind und die Daten aus­schliess­lich zu kar­tell­recht­lich Zwecken ver­wen­det wer­den. Die­sem Aus­le­gungs­er­geb­nis steht Art. 25 Abs. 3 KG nicht ent­ge­gen, da die­se Bestim­mung kein exklu­si­ves Ver­wer­tungs­recht zu Gun­sten des Preis­über­wa­chers sta­tu­iert.

Nach dem Gesag­ten ist eine Wei­ter­ga­be der Daten im kon­kre­ten Fall trotz des grund­sätz­li­chen Ver­wer­tungs­ver­bo­tes von Art. 25 Abs. 2 KG zuläs­sig, sofern die­se aus­schliess­lich zweck­ent­spre­chend ver­wer­tet wer­den, was mit der Anord­nung einer Auf­la­ge sicher­zu­stel­len ist (vgl. E. 13.2.2 und 15). Folg­lich stellt Art. 25 Abs. 2 KG kei­ne gesetz­li­che Bestim­mung im Sin­ne von Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG dar, wel­che der Vor­in­stanz eine Daten­be­kannt­ga­be unter­sag­te. Im Übri­gen sind auch kei­ne ander­wei­ti­gen Bestim­mun­gen ersicht­lich, wel­che der Vor­in­stanz spe­zi­el­le Geheim­hal­tungs­pflich­ten auf­er­leg­ten. Da vor­lie­gend die Vor­aus­set­zun­gen für eine Daten­be­kannt­ga­be gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG grund­sätz­lich erfüllt sind (vgl. E. 10), kommt es ins­be­son­de­re auch nicht zu einer Ver­let­zung des Amts­ge­heim­nis­ses.

Interessenabwägung

Nach DSG 19 IV lit. a ist die Bekannt­ga­be abzu­leh­nen, ein­zu­schrän­ken oder mit Auf­la­gen zu ver­bin­den, wenn wesent­li­che öffent­li­che Inter­es­sen oder offen­sicht­lich schutz­wür­di­ge Inter­es­sen einer betrof­fe­nen Per­son es ver­lan­gen. Das BVGer kommt dabei zu fol­gen­dem Ergeb­nis:

12.5 Zusam­men­ge­fasst bestehen im vor­lie­gen­den Fall nur bezüg­lich all­fäl­lig vor­han­de­ner Daten von Dritt­un­ter­neh­men schutz­wür­di­ge Inter­es­sen, wel­che eine Ein­schrän­kung der Daten­be­kannt­ga­be gemäss Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG ver­lan­gen. Soll­ten sich Daten die­ser Unter­neh­men in den offen­zu­le­gen­den Pas­sa­gen der Sank­ti­ons­ver­fü­gung befin­den, sind die­se zu schwär­zen. Schliess­lich sind sämt­li­che Aus­zü­ge der Ver­fü­gung, wel­che Daten der Selbst­an­zei­ge­rin zum Gegen­stand haben, nicht bekannt zu geben, da deren Offen­le­gung nicht mehr strit­tig ist.

Allgemeine Bearbeitungsgrundsätze

Zuletzt prüft und bejaht das BVGer, dass auch die wei­te­ren daten­schutz­recht­li­chen Grund­sät­ze gemäss DSG 4 ein­ge­hal­ten sind.

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Rechtsanwalt bei FRORIEP. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich. Er ist Gründer von swissblawg.