Inter­pel­la­ti­on Bau­mann (03.3552): Wer trägt die Kosten der Über­wa­chung des Fern­mel­de­ver­kehrs?
07.10.2005: Abge­schrie­ben, weil seit mehr als zwei Jah­ren hän­gig.

Eingereichter Text

Der Bun­des­rat wird gebe­ten, fol­gen­de Fra­gen zu beant­wor­ten:

1. Ist er der Mei­nung, dass den Anbie­te­rin­nen von Fern­mel­de­dien­sten (FDA) min­de­stens die effek­ti­ven Kosten, die bei der Fern­mel­de­über­wa­chung anfal­len, ent­schä­digt wer­den sol­len?

2. Ist er der Mei­nung, dass damit auch die Kosten der Ein­rich­tun­gen, wel­che die FDA als Vor­lei­stung beschaf­fen, mit den Ent­schä­di­gun­gen abzu­gel­ten sind?

3. Ist er der Mei­nung, dass die Kosten der Straf­ver­fol­gung, wel­che die Auf­ga­be des Staa­tes ist, nicht der Wirt­schaft und den pri­va­ten Tele­fon­be­nut­zern auf­er­legt wer­den dür­fen, weil dies zu einer Sub­ven­tio­nie­rung der Über­wa­chung füh­ren müss­te?

4. Ist er der Mei­nung, dass die heu­te gel­ten­de fak­ti­sche Ver­pflich­tung, dem Staat Lei­stun­gen ohne Ent­schä­di­gung zu erbrin­gen, die Wirt­schafts­frei­heit der Anbie­te­rin­nen ver­letzt?

5. Ist er der Mei­nung, dass im Fall, dass die Inve­sti­ti­ons­ko­sten wei­ter­hin nicht abge­gol­ten wür­den, schliess­lich zu einer Beloh­nung von Inef­fi­zi­enz füh­ren könn­te, weil die Anbie­te­rin­nen ver­sucht wären, auf Inve­sti­tio­nen zu ver­zich­ten und die Lei­stun­gen statt­des­sen mit unwirt­schaft­li­chen Metho­den und hohem Arbeits­auf­wand zu erbrin­gen?

6. Ist er der Mei­nung, dass bil­li­ge Über­wa­chungs­mass­nah­men für die Behör­den zu einer stär­ke­ren Ein­schrän­kung der Bür­ger­frei­hei­ten füh­ren könn­ten?

Begründung

- Die Anbie­te­rin­nen von FDA sind von Geset­zes wegen (Bun­des­ge­setz betref­fend die Über­wa­chung des Post- und Fern­mel­de­ver­kehrs, BÜPF) ver­pflich­tet, die von den zustän­di­gen Behör­den ange­ord­ne­ten Über­wa­chun­gen des Fern­mel­de­ver­kehrs durch­zu­füh­ren.

- Für die Durch­füh­rung der zuneh­men­den und immer auf­wen­di­ge­ren Über­wa­chungs­mass­nah­men sind auf­sei­ten der Anbie­te­rin­nen sehr hohe Inve­sti­tio­nen und eine teu­re Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on (mit Pikett­dien­sten) erfor­der­lich.

- Arti­kel 16 BÜPF legt unter dem Titel “Gebüh­ren und Ent­schä­di­gun­gen” fest:

1. Die für eine Über­wa­chung not­wen­di­gen Ein­rich­tun­gen gehen zula­sten der Anbie­te­rin­nen von Post- und Fern­mel­de­dien­sten. Die­se erhal­ten von der anord­nen­den Behör­de für Auf­wen­dun­gen eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung für die Kosten der ein­zel­nen Über­wa­chung.

2. Der Bun­des­rat regelt die Ent­schä­di­gun­gen und setzt die Gebüh­ren für die Dienst­lei­stun­gen des Dien­stes fest.

- Die Mög­lich­kei­ten der Über­wa­chung sind fast gren­zen­los. Die Infor­ma­ti­ons­tech­no­lo­gie macht fast alles mög­lich. Die Fra­ge ist aber, wer die immensen Kosten trägt. Es soll­te das Ver­ur­sa­cher­prin­zip gel­ten: Wer über­wa­chen will, soll auch die (Preis-)Folgen ken­nen.

- Die heu­te auf­grund die­ser Rege­lung für die ein­zel­nen Über­wa­chungs­lei­stun­gen bezahl­ten Ent­schä­di­gun­gen decken ihre Kosten nicht. Zudem ste­hen bei vie­len Anbie­te­rin­nen mas­si­ve Inve­sti­tio­nen an, um die stren­gen Anfor­de­run­gen des BÜPF erfül­len zu kön­nen. Die­se Kosten neh­men zu, je grö­sser die tech­no­lo­gi­schen Mög­lich­kei­ten wer­den.

- Wenn die Kosten nicht von den Ver­ur­sa­chern gedeckt wer­den, müs­sen die FDA die­se in der Tarif­ge­stal­tung für die Pri­vat­haus­hal­te und die Wirt­schaft berück­sich­ti­gen, was zu einer unge­recht­fer­tig­ten Tarif­ver­zer­rung füh­ren müss­te.

- Die Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den kri­ti­sie­ren die “zu hohen Gebüh­ren”, eini­ge ihrer Ver­tre­ter for­dern pro­vo­ka­tiv, ihnen sei alles – sofort und kosten­los – zu lie­fern, schliess­lich hät­ten die Tele­fo­nie­an­bie­te­rin­nen ja auch das Tele­fo­nie­ge­schäft.

- Die Rege­lung über die Gebüh­ren und die Ent­schä­di­gun­gen wird in die­sem Jahr unter der Feder­füh­rung des UVEK revi­diert. Die Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den und die FDA wer­den ange­hört.

- Die Über­wa­chungs­mög­lich­kei­ten mit­tels tech­ni­scher Infra­struk­tur im Fern­mel­de­be­reich, aber auch im Bereich der Infor­ma­ti­ons­tech­no­lo­gie sind nahe­zu gren­zen­los. Die Mobil­te­le­fo­ne z. B. las­sen sich nicht nur abhö­ren, son­dern es lässt sich sehr genau fest­stel­len, von wo aus tele­fo­niert wur­de. Eine prak­tisch naht­lo­se Über­wa­chung des Ein­zel­nen ist tech­nisch lös­bar:

- Dies ist ein Novum und ein Effekt der rasan­ten tech­no­lo­gi­schen Ent­wick­lung, ins­be­son­de­re des Inter­nets. Via Ver­net­zung von Daten­ban­ken, der Instal­la­ti­on hoch­mo­der­ner Com­pu­ter und Soft­ware­pro­gram­me wird der glä­ser­ne Mensch zur Rea­li­tät. Die posi­ti­ven Resul­ta­te, die in der Ver­bre­chens­be­kämp­fung erzielt wer­den, sind zahl­reich. Nicht zuletzt sind die Ver­haf­tun­gen zahl­rei­cher Inter­net­nut­zer auf­grund der Auf­zeich­nung ihrer Inter­net­ab­fra­gen ein bered­tes Zeug­nis die­ser Mög­lich­kei­ten. Den­noch stellt sich immer mehr auch die Fra­ge nach der Ver­hält­nis­mä­ssig­keit.

- Die der­zeit noch gel­ten­de Ent­schä­di­gungs­re­ge­lung setzt den zur Über­wa­chung berech­tig­ten Behör­den prak­tisch kei­ner­lei finan­zi­el­le Gren­zen. Bei genau­er Betrach­tung muss man fest­stel­len, dass so einer nahe­zu gren­zen­lo­sen Über­wa­chung Tür und Tor geöff­net wird: Bei lau­fend viel­sei­ti­ger wer­den­den Mög­lich­kei­ten für die Über­wa­chung neh­men die Anfor­de­run­gen und Anfra­gen der Behör­den gegen­über den Anbie­te­rin­nen zu. Dadurch stei­gen auch die Kosten für die Anbie­te­rin­nen und letzt­lich für die Kun­den. Unge­ach­tet des Tech­no­lo­gie­wan­dels sind aber der­zeit noch die glei­chen Ent­schä­di­gun­gen wie vor fünf Jah­ren bewil­ligt. Die Fol­ge ist die Vor­nah­me unver­hält­nis­mä­ssig vie­ler und aus­ge­dehn­ter Über­wa­chungs­mass­nah­men zu einem unver­hält­nis­mä­ssig tie­fen Preis.

- Um die laten­te Gefahr einer über­mä­ssi­gen Über­wa­chung der Bür­ger die­ses Lan­des mit­tels elek­tro­ni­scher Hilfs­mit­tel gar nicht auf­kom­men zu las­sen, muss etwas unter­nom­men wer­den. Heu­te bezie­hen die Straf­un­ter­su­chungs­be­hör­den Über­wa­chungs­lei­stun­gen zu unrea­li­stisch tie­fen Prei­sen. Dies för­dert eine unein­ge­schränk­te Über­wa­chung. Es gibt eine ein­fa­che Lösung dage­gen: das Ver­ur­sa­cher­prin­zip. Wer eine Lei­stung for­dert, der soll auch die Kosten dafür tra­gen! Nur auf die­sem Weg wer­den die Begehr­lich­kei­ten der Behör­den ein­ge­schränkt, und die Pri­vat­sphä­re des Bür­gers bleibt geschützt. Gleich­zei­tig wird trans­pa­rent, wie auf­wen­dig der Ein­satz moder­ner Tech­no­lo­gie ist. Und schliess­lich wird die Dis­kus­si­on über die Ver­hält­nis­mä­ssig­keit mit den rich­ti­gen Rela­tio­nen geführt.

Stellungnahme des Bundesrats

Der Gesetz­ge­ber hat die Grund­sät­ze der Ent­schä­di­gungs­re­ge­lung im Bun­des­ge­setz über die Über­wa­chung des Post- und Fern­mel­de­ver­kehrs vom 6. Okto­ber 2000 gere­gelt (BÜPF; SR 780.1). Nach des­sen Arti­kel 16 Absatz 1 gehen die für die Über­wa­chung not­wen­di­gen Ein­rich­tun­gen zula­sten der Fern­mel­de­dienst­an­bie­te­rin (FDA). Für die Auf­wen­dun­gen erhält sie von den anord­nen­den Behör­den eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung für die Kosten der ein­zel­nen Über­wa­chung. Die Rege­lung der Ein­zel­hei­ten ist Sache des Bun­des­ra­tes (Abs. 2).

Der Bun­des­rat hat am 7. April 2004 die neue Ver­ord­nung über die Gebüh­ren und Ent­schä­di­gun­gen im Bereich der Fern­mel­de­über­wa­chung gut­ge­hei­ssen und auf den 1. Mai 2004 in Kraft gesetzt. Die Gebüh­ren­ver­ord­nung hält sich an die vor­er­wähn­ten Vor­ga­ben. Die Basis bil­det die Kosten­struk­tur der FDA, die in Zusam­men­ar­beit mit einer reprä­sen­ta­ti­ven Grup­pe von FDA (gro­sse, mitt­le­re und klei­ne Anbie­te­rin­nen von Tele­fon- und/oder Inter­net­dien­sten) von einem exter­nen, unab­hän­gi­gen Bera­tungs­in­sti­tut erho­ben wur­den. Gestützt dar­auf wur­de ein durch­schnitt­li­cher Auf­wand für bestimm­te Über­wa­chungs­mass­nah­men, die in Gesetz und Ver­ord­nung abschlie­ssend gere­gelt sind, ermit­telt.

1. Die Ent­schä­di­gung der vol­len Kosten der FDA wider­spricht der heu­te gül­ti­gen gesetz­li­chen Rege­lung. Hät­te der Gesetz­ge­ber die Absicht gehabt, die vol­le Ver­gü­tung der Kosten der FDA vor­zu­se­hen, hät­te er eine ent­spre­chen­de For­mu­lie­rung in Arti­kel 16 gewählt. Durch die Wahl des Begrif­fes “ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung” hat er bewusst auf eine vol­le Ent­schä­di­gung ver­zich­tet.

Der Begriff der “Ange­mes­sen­heit” (einer Geld­lei­stung) kommt in ver­schie­de­nen Rechts­ge­bie­ten vor (das Fami­li­en­recht in Bezug auf den Unter­halt der Ehe­frau nach der Schei­dung; die beruf­li­che Vor­sor­ge in Bezug auf die Höhe der Ren­ten­lei­stun­gen usw.). Für die Bestim­mung der ange­mes­se­nen Lei­stung sind alle mass­ge­ben­den Umstän­de zu berück­sich­ti­gen. Im vor­lie­gen­den Fall sind dabei ins­be­son­de­re das öffent­li­che Inter­es­se am Ein­satz von Fern­mel­de­über­wa­chungs­mass­nah­men für die Straf­ver­fol­gung sowie das wirt­schaft­li­che Inter­es­se der Anbie­te­rin­nen, unter­schied­lich­ste Dienst­lei­stun­gen im Bereich der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on anzu­bie­ten, mass­ge­bend. Zu berück­sich­ti­gen ist ausser­dem die Kosten­struk­tur der Anbie­te­rin­nen. Aller­dings ist dar­auf zu ach­ten, dass das Instru­ment der Fern­mel­de­über­wa­chung nicht als Fol­ge von orga­ni­sa­to­ri­schen, tech­ni­schen oder finan­zi­el­len Hin­der­nis­sen fak­tisch sei­ner Bedeu­tung beraubt wird.

2. Die gesetz­li­che Rege­lung hält klar fest, dass die Kosten der Ein­rich­tun­gen zula­sten der Anbie­te­rin­nen von Fern­mel­de­dien­sten gehen. Die Basis für die Abgel­tung der Kosten einer ein­zel­nen Über­wa­chungs­mass­nah­me kön­nen daher nur die Betriebs­ko­sten sein. Gesamt­haft wur­den den FDA für das Jahr 2002 etwa 10 Mil­lio­nen Fran­ken für ihre Dienst­lei­stun­gen im Zusam­men­hang mit den Über­wa­chungs­mass­nah­men und den Aus­künf­ten über Fern­mel­de­an­schlüs­se über­wie­sen.

3. Die Straf­ver­fol­gung ist eine gesetz­lich gere­gel­te Auf­ga­be des Staa­tes, und mit den vom Inter­pel­lan­ten erwähn­ten Über­wa­chungs­mass­nah­men wird die Arbeit der Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den unter­stützt. Der Staat trägt grund­sätz­lich auch die Kosten der Über­wa­chungs­mass­nah­men. Mit der Frei­heit der FDA, immer neue und immer attrak­ti­ve­re Dienst­lei­stun­gen im Bereich der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on anzu­bie­ten, wächst auch der per­so­nel­le und finan­zi­el­le Auf­wand der Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den, die ver­schie­de­nen Arten der Kom­mu­ni­ka­ti­on zu über­wa­chen. Des­halb schliesst der Umstand, dass die Straf­ver­fol­gung eine staat­li­che Auf­ga­be ist, nicht aus, dass Wirt­schafts­sub­jek­te indi­rekt einen Teil die­ser Kosten mit­tra­gen.

Die Über­nah­me von Pflich­ten im Rah­men von Straf­ver­fol­gungs­ver­fah­ren, ohne dass die­se voll­um­fäng­lich abge­gol­ten wür­den, gilt im Übri­gen auch für die Bür­ge­rin­nen und die Bür­ger. Bei­spiels­wei­se wird ihnen für Auf­trit­te als Zeu­ge das so genann­te “Zeu­gen­geld” aus­be­zahlt. Es wird nicht nach betriebs­wirt­schaft­li­chen Grund­sät­zen ermit­telt und deckt des­halb in der Regel die effek­ti­ven Kosten nicht (Arbeits­aus­fall, Rei­se­zeit usw.). Ent­we­der ist es der Zeu­ge oder die Zeu­gin selbst, die die­se Kosten indi­rekt trägt, oder des­sen bzw. deren Arbeit­ge­ber. Ein wei­te­res Bei­spiel sind die von den Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den in einem kon­kre­ten Straf­ver­fah­ren ver­lang­ten Kon­to­aus­zü­ge der Bank eines Ange­schul­dig­ten: sie wer­den von den Ban­ken eben­falls kosten­los gelie­fert.

4. Die Ver­pflich­tung der FDA, gegen ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung Dienst­lei­stun­gen zugun­sten der Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den zu erbrin­gen, bedeu­tet kei­nen unzu­läs­si­gen Ein­griff in die Wirt­schafts­frei­heit der FDA. Zum einen sind alle in der Schweiz täti­gen FDA in glei­chem Mass der Pflicht unter­wor­fen, zum ande­ren genügt die öffent­lich-recht­li­che Pflicht, den Fern­mel­de­ver­kehr zu über­wa­chen, den Anfor­de­run­gen von Arti­kel 36 der Bun­des­ver­fas­sung betref­fend Ein­schrän­kun­gen von Grund­rech­ten. Die Pflicht zur Über­wa­chung des Fern­mel­de­ver­kehrs beruht auf einer for­mell­ge­setz­li­chen Grund­la­ge (Art. 15 BÜPF), liegt im öffent­li­chen Inter­es­se (ins­be­son­de­re Straf­ver­fol­gung) und ist ver­hält­nis­mä­ssig. Für eine Pflicht des Staa­tes zur vol­len Ent­schä­di­gung für Ein­grif­fe in die Wirt­schafts­frei­heit gibt es – anders als bei Ein­grif­fen in die Eigen­tums­ga­ran­tie – kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­che Grund­la­ge. Von einem Ver­stoss gegen die Wirt­schafts­frei­heit kann damit nicht gespro­chen wer­den.

5. Wie unter Zif­fer 1 aus­ge­führt, rich­tet sich die Höhe der Ent­schä­di­gung an die FDA für eine ein­zel­ne Über­wa­chungs­mass­nah­me nach ver­schie­de­nen Kri­te­ri­en, u. a. der Kosten­struk­tur der FDA. Ver­zich­tet nun eine FDA auf Inve­sti­tio­nen, muss sie per­so­nal­in­ten­si­ver arbei­ten, ent­spre­chend sinkt der Deckungs­grad der Betriebs­ko­sten im Ein­zel­fall. Inve­stiert sie, kann sie die Betriebs­ko­sten sen­ken, und erhält eine bes­se­re Kosten­deckung. Hin­zu kommt, dass das UVEK in Zusam­men­ar­beit mit den FDA gestützt auf Arti­kel 33 der Ver­ord­nung über die Über­wa­chung des Post- und Fern­mel­de­ver­kehrs vom 31. Okto­ber 2001 (VÜPF; SR 780.11) tech­ni­sche und admi­ni­stra­ti­ve Richt­li­ni­en erlas­sen hat. Die­se legen die admi­ni­stra­ti­ven Abläu­fe im Ver­kehr zwi­schen den FDA und dem Dienst für Beson­de­re Auf­ga­ben (DBA) fest und bestim­men die tech­ni­schen Schnitt­stel­len (z. B. Kon­fi­gu­ra­ti­on der Daten) zwi­schen dem System des DBA und den­je­ni­gen der FDA. Damit sind aber auch gewis­se Vor­ga­ben bezüg­lich der erfor­der­li­chen Inve­sti­tio­nen durch die FDA fest­ge­legt.

6. Die Zuläs­sig­keit und der Umfang von Über­wa­chungs­mass­nah­men im Fern­mel­de­ver­kehr rich­ten sich einer­seits nach dem bereits erwähn­ten Bun­des­ge­setz über die Über­wa­chung des Post- und Fern­mel­de­ver­kehrs bzw. des­sen Aus­füh­rungs­ver­ord­nung, und ande­rer­seits nach den kan­to­na­len oder eid­ge­nös­si­schen Straf­pro­zess­ord­nun­gen. Der mit einer Über­wa­chungs­mass­nah­me erreich­te spe­zi­fi­sche Zweck kann nicht ein­fach mit einem ande­ren tech­ni­schen Instru­ment erreicht wer­den. Dort, wo die Not­wen­dig­keit einer Über­wa­chungs­mass­nah­me gege­ben ist und auch die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, ist die­ses Vor­ge­hen im Rah­men von Ermitt­lun­gen auch der ein­zig erfolg­ver­spre­chen­de Weg. Die Aus­ge­stal­tung der Gebüh­ren­ord­nung hat sich dem­nach nach den gesetz­li­chen Vor­ga­ben zu rich­ten und soll weder den Über­wa­chungs­mass­nah­men Tür und Tor öff­nen noch die erfor­der­li­chen Mass­nah­men an pro­hi­bi­ti­ven Kosten schei­tern las­sen. Anhand der Sta­ti­sti­ken der letz­ten Jah­re lässt sich jeden­falls die vom Inter­pel­lan­ten befürch­te­te Ten­denz nicht bele­gen.

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Rechtsanwalt bei FRORIEP. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich. Er ist Gründer von swissblawg.