Die DSK (die Kon­fe­renz der unab­hän­gi­gen Daten­schutz­be­hör­den des Bun­des und der Län­der) hat eine Ori­en­tie­rungs­hil­fe zur Daten­ver­ar­bei­tung für Wer­be­zwecke unter der DSGVO ver­öf­fent­licht. Die DSK hält dar­in u.a. fol­gen­des fest:

  • Bei einer Beru­fung auf berech­tig­te Inter­es­sen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO ist eine Inter­es­sen­ab­wä­gung im kon­kre­ten Ein­zel­fall durch­füh­ren. Dabei sind die berech­tig­ten Erwar­tun­gen der betrof­fe­nen Per­so­nen zu berück­sich­ti­gen, die durch den Ver­ant­wort­li­chen inner­halb bestimm­ter Gren­zen beein­flusst wer­den kön­nen:

    Die Erwar­tun­gen der betrof­fe­nen Per­son wer­den bei Maß­nah­men zur Direkt­wer­bung auch durch die Infor­ma­tio­nen nach Art. 13 und 14 DS-GVO zu den Zwecken der Daten­ver­ar­bei­tung bestimmt. Infor­miert der Ver­ant­wort­li­che trans­pa­rent und umfas­send über eine vor­ge­se­he­ne Ver­ar­bei­tung von Daten für Zwecke der Direkt­wer­bung, geht die Erwar­tung der betrof­fe­nen Per­so­nen in aller Regel auch dahin, dass ihre Kun­den­da­ten ent­spre­chend genutzt wer­den. Aller­dings kann durch Trans­pa­renz der gesetz­li­che Abwä­gungs­tat­be­stand nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DS-GVO nicht belie­big erwei­tert wer­den, da die Erwar­tun­gen an dem objek­ti­ven Maß­stab der Ver­nunft gemes­sen wer­den müs­sen.

  • I.d.R. kann sich der Ver­ant­wort­li­che in den fol­gen­den Fäl­len auf ein über­wie­gen­des berech­tig­tes Inter­es­se beru­fen, sofern Trans­pa­renz geschaf­fen wur­de:
    • wenn er nach einer Bestel­lung posta­lisch einen Wer­be­ka­ta­log oder ein Wer­be­schrei­ben schickt, unab­hän­gig davon, ob das Wer­be­schrei­ben an alle Kun­den (ohne Selek­ti­on) ver­sandt wird oder an ein­zel­ne Grup­pen, sofern sich aus den Selek­ti­ons­kri­te­ri­en kein zusätz­li­cher Erkennt­nis­ge­winn ergibt;
    • die werb­li­che Ver­wen­dung von E-Mail-Adre­s­­sen, die unmit­tel­bar von den betrof­fe­nen Per­so­nen im Rah­men einer Geschäfts­be­zie­hung (Bestands­kun­den) erho­ben wur­den;
    • bei der Ver­wen­dung von Post­adress­da­ten, die aus Preis­aus­schrei­ben und Gewinn­spie­len stam­men sowie auf­grund von Kata­­log- und Pro­spekt­an­for­de­run­gen;
    • wenn Wer­bung ver­trag­li­chen Infor­ma­tio­nen per Brief bei­gelegt wer­den;
  • Dem­ge­gen­über spre­chen fol­gen­de Fak­to­ren darür, dass ein Inter­es­se der betrof­fe­nen Per­son am Aus­schluss der Daten­ver­ar­bei­tung über-wiegt:
    • Pro­filing­mass­nah­men wie z.B. auto­ma­ti­sier­te Selek­ti­ons­ver­fah­ren zur Erstel­lung detail­lier­ter Pro­fi­le, Ver­hal­tens­pro­gno­sen bzw. Ana­ly­sen, die zu zusätz­li­chen Erkennt­nis­sen füh­ren; hier rei­che das Wider­spruchs­recht nach Art. 21 DSGVO nicht aus;
    • Erstel­lung eines Pro­fils unter Ver­wen­dung exter­ner Daten­quel­len (z. B. Infor­ma­tio­nen aus sozia­len Netz­wer­ken) für Wer­bes­cores;
    • lau­ter­keits­recht­li­che Ver­bo­te: Hier kön­ne sich der Ver­ant­wort­li­che auch daten­schutz­recht­lich nicht auf ein berech­tig­tes Inter­es­se beru­fen;
    • eine seit der letz­ten Bewer­bung län­ge­re Zeit ver­stri­chen ist, wohl etwa 1.5 Jah­re;
  • Zu wei­te­ren Fäl­len vgl. die Ori­en­tie­rungs­hil­fe.

Die DSK äussert sich auch

  • zur Infor­ma­ti­on über Wer­be­zwecke i.S.v. Art. 13 f. DSGVO. Sie unter­stützt aus­drück­lich den zwei­stu­fi­gen Ansatz des Daten­schutz­aus­schus­ses (der ehe­ma­li­gen Art.-29-Datenschutzgruppe), die in einem ersten Schritt eine ein­ge­schränk­te Infor­ma­ti­on über bestimm­te Punk­te genü­gen lässt (“layered”-Ansatz);
  • zur Ein­wil­li­gung in die Daten­be­ar­bei­tung zu Zwecken des Direkt­mar­ke­ting. Unter ande­ren
    • sei­en bei der Ein­wil­li­gung in Direkt­mar­ke­ting jeweils mind. fol­gen­de Punk­te zu nen­nen: die Art der beab­sich­tig­ten Wer­bung (Brief, E-Mail/SMS, Tele­fon, Fax); die Pro­duk­te oder Dienst­lei­stun­gen, für die gewor­ben wer­den soll; die wer­ben­den Unter­neh­men;
    • kön­nen Visi­ten­kar­ten eine wirk­sa­me Ein­wil­li­gung dar­stel­len, wenn sei von den betrof­fe­nen Per­so­nen auf Mes­sen oder son­sti­gen Ver­an­stal­tun­gen aus­drück­lich zur Infor­ma­ti­ons­zu­sen­dung oder wei­te­ren geschäft­li­chen Kon­takt­auf­nah­me hin­ter­las­sen wer­den (sofern der Ver­ant­wort­li­che die Ein­wil­li­gung nach­wei­sen kann;
    • ist für elek­tro­ni­sche Ein­wil­li­gun­gen das Dou­ble-Opt-In-Ver­­­fah­­ren gebo­ten;
    • wenn es um die Ein­wil­li­gung betr. Tele­fon­num­mern geht, ist i.d.R. eine schrift­li­che Ein­wil­li­gung erfor­der­lich (bzw. “regel­mä­ßig die beste Mög­lich­keit für eine spä­te­re Beleg­bar­keit”);
    • ist das Kopp­lungs­ver­bot zu beach­ten;
    • kann eine Ein­wil­li­gung gemäss deut­scher Recht­spre­chung durch Zeit­ab­lauf ver­fal­len, d.h. ihre Wirk­sam­keit ver­lie­ren;
    • ist für die werb­li­che Nut­zung beson­de­rer Daten­ka­te­go­ri­en eine aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung erfor­der­lich.

Wei­te­re Punk­te betref­fen u.a. Freund­schafts­wer­bung, Emp­feh­lungs­wer­bung und den Wider­spruch nach Art. 21.

Bemer­kun­gen zur Ori­en­tie­rungs­hil­fe fin­den sich bei Car­lo Piltz (de lege data).

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Rechtsanwalt bei FRORIEP. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich. Er ist Gründer von swissblawg.