- Das Bundesgericht bestätigt die Abweisung der Zugangsbegehren gegenüber fedpol zum Vorwurf des Pegasus‑Einsatzes.
- Art. 67 NDG (LRens) ist nicht anwendbar, weil fedpol keine Nachrichtensuche im Sinne der LRens durchführt.
- Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ schützt Informationen, deren Offenlegung die Wirksamkeit konkreter behördlicher Massnahmen gefährden würde.
- Art. 7 Abs. 1 lit. c BGÖ gilt: Offenlegung könnte innere/äussere Sicherheit und Strafverfolgung wesentlich gefährden.
Das Bundesgericht hatte sich im Urteil 1C_105/2024 vom 1. September 2025 mit der Frage zu befassen, ob das fedpol verpflichtet ist, auf ein Zugangsgesuch nach dem BGÖ die Existenz oder Nichtexistenz eines Vertrags zu bestätigen. Hintergrund waren Medienberichte über den Einsatz der Überwachungssoftware Pegasus des israelischen Unternehmens NSO Group.
Das fedpol hatte den Zugang verweigert. Der EDÖB hatte darauf am 25. Januar 2022 empfohlen, den Zugang zu gewähren (Art. 14 BGÖ). Das fedpol hielt an der Zugangsverweigerung fest (Art. 15 Abs. 2 lit. a BGÖ), weshalb der Gesuchsteller ans BVGer gelangte. Das BVGer wies die Beschwerde ab (A‑1310/2022). Diese Entscheide haben Burri und Breitschmid in medialex 03/24 besprochen.
Das Bundesgericht bestätigt den Entscheid des BVGer und weist die Beschwerde gegen die Zugangsverweigerung endgültig ab.
Zwar ist Art. 67 NDG als nach Art. 4 lit. a BGÖ vorbehaltene Spezialnorm nicht anwendbar, weil das fedpol keine „Nachrichtensuche“ im Sinne des LRens betreibt:
6.2. L’art. 4 let. a LTrans réserve toutefois les dispositions spéciales d’autres lois fédérales qui déclarent certaines informations secrètes. Une disposition spéciale peut ainsi empêcher l’accès à un document officiel ou le soumettre à des règles divergentes, qui peuvent être plus strictes […]. Tel est le cas de l’art. 67 LRens, mentionné par le TAF. Cette disposition prévoit que la LTrans ne s’applique pas à l’accès aux documents officiels portant sur la recherche d’informations au sens de la LRens […]. En l’espèce, fedpol n’expose pas effectuer de la recherche d’informations au sens de la LRens. Il n’explique pas non plus en quoi l’art. 67 LRens lui serait applicable. Il n’y a donc pas lieu d’appliquer de dispositions spéciales réservées au sens de l’art. 4 let. a LTrans.
Anwendbar ist aber Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ zum Schutz der Wirksamkeit konkreter behördlicher Massnahmen:
[…] Cette exception peut être invoquée lorsque, avec une grande probabilité, une mesure n’atteindrait plus ou pas entièrement son but si certaines informations qui préparent cette mesure étaient rendues accessibles. Le maintien du secret de l’information doit être vu comme la clé de la bonne exécution de la mesure envisagée […].
[…]
En l’espèce, le Tribunal administratif fédéral a considéré qu’il existait suffisamment d’éléments permettant de considérer que le maintien du secret quant au (x) type (s) de logiciel (s) espion (s) utilisé (s) en Suisse constituait la clé de la bonne exécution de la mesure de surveillance par GovWare, de sorte que l’exception au principe de la transparence de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans était réalisée.
Il a retenu en substance que la divulgation au public de l’existence d’un type spécifique de logiciel espion utilisé dans le cadre de la poursuite pénale et dans le domaine du renseignement permettrait, avec un haut degré de vraisemblance, à divers cercles (dont les personnes susceptibles d’être concernées par la surveillance GovWare) d’acquérir une vue d’ensemble sur les possibilités techniques offertes par cette mesure de surveillance, ainsi que ses limites. L’instance précédente a ajouté que les failles de sécurité créées ou exploitées par un logiciel GovWare pouvaient, le cas échéant, être utilisées par des criminels pour introduire des programmes malveillants (cf. Pajarola/Jakob, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3e éd. 2020, art. 269ter n° 20).
[…]
L’argumentation du recourant repose […] uniquement sur des allégations de faits et ne répond que dans une moindre mesure à la motivation de l’arrêt attaqué retenant que le maintien du secret constitue la clé de la bonne exécution de la mesure de surveillance par GovWare. […] Or la connaissance de l’utilisation d’un logiciel déterminé peut impliquer la connaissance de (nouvelles) spécificités techniques dudit logiciel. De telles informations sont susceptibles de rendre inopérantes les tentatives de surveillance à l’aide des logiciels dont l’utilisation aurait été révélée. […]
Ebenfalls anwendbar ist Art. 7 Abs. 1 lit. c BGÖ (Schutz der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz):
[…] Un risque de mise en péril de la sûreté intérieure ou extérieure est admis lorsque la divulgation d’un document ou d’une information emporterait un risque élevé d’attaque […]. Les informations touchant l’organisation, l’activité et la stratégie d’autorités compétentes notamment en matière de sûreté ou encore les logiciels spéciaux de surveillance utilisés par ces autorités peuvent aussi être concernés par l’exception de l’art. 7 al. 1 let. c LTrans […].
[…] le TAF […] a considéré qu’il existait un lien étroit entre l’atteinte sérieuse et prévisible à l’efficacité de la mesure de surveillance par GovWare […] d’une part, et l’efficacité de la poursuite pénale, de même que des investigations menées par le SRC, d’autre part: si les personnes cibles pouvaient, d’une manière ou d’une autre, se soustraire à la surveillance ordonnée, voire si le logiciel espion en cause – ou les failles de sécurité exploitées ou créées – pouvait être utilisé à des fins malveillantes par des tiers, les autorités de poursuite pénale et le SRC seraient privés d’un instrument efficace et essentiel dans la lutte contre la criminalité, dans la détection précoce et la prévention de menaces pour la sécurité de la Suisse. […]