4A_125/2020 (amtl. Publ.): Gegen­stand des Aus­kunfts­rechts, insb. betr. Her­kunfts­an­ga­ben; kei­ne Aus­kunft über Daten im Gedächtnis

Das Bun­des­ge­richt hat sich im Ent­scheid 4A_125/2020 (zur amtl. Publ. vor­ge­se­hen) mit inter­es­san­ten Erwä­gun­gen mit dem Gegen­stand des Aus­kunfts­rechts aus­ein­an­der­ge­setzt und dabei eine restrik­ti­ve­re Hal­tung ein­ge­nom­men als das Ober­ge­richt Zürich als Vor­in­stanz im Urteil vom 30. Janu­ar 2020 (Geschäfts-Nr. PP190037‑O/U). Das ist der zwei­te Ent­scheid des BGer in kur­zer Fol­ge, der das Aus­kunfts­recht beschränkt bzw. hier jeden­falls nicht aus­dehnt, auch wenn sich dar­aus noch nicht unbe­dingt eine gene­rel­le Ten­denz her­aus­le­sen lässt.

Hin­ter­grund der Auseinandersetzung

Hin­ter­grund ist ein Streit zwi­schen einer Anwalts­kanz­lei und einem ehe­ma­li­gen Part­ner, der in den USA wegen Bei­hil­fe zu Steu­er­de­lik­ten ange­klagt und in der Fol­ge aus der Kanz­lei aus­ge­schlos­sen wor­den war (man darf spe­ku­lie­ren, um wen es sich han­delt). In der Fol­ge strit­ten sich die Par­tei und der Expart­ner über Lei­stun­gen, wohl aus­ste­hen­de Sal­di und Gewinn­an­tei­le, was mit einer Zah­lung von CHF 566’000 an den Expart­ner erle­digt wur­de. Der Part­ner fand sich danach bei sei­ner Bank – an die auch die frag­li­che Zah­lung über­wie­sen wor­den war – auf der Liste uner­wünsch­ter Kun­den wie­der, wor­auf die Bank die Ver­trags­be­zie­hung beendete.

Nach Dar­stel­lung der Bank lag dies dar­an, dass sie nach einer Ver­gleichs­lö­sung mit den US-Behör­den in einem eige­nen Steu­er­ver­fah­ren die Poli­cy hat­te, mit in den USA ange­klag­ten Per­so­nen kei­ne Bezie­hun­gen zu unter­hal­ten. Dem (Ex-)Partner zufol­ge habe dage­gen ein ande­rer Part­ner der Kanz­lei den Gene­ral Coun­sel der Bank infor­miert, dass zwi­schen der Bank und dem aus­ge­schlos­se­nen Expart­ner eine Bezie­hung bestand, dass der Expart­ner in den USA ange­klagt sei und man der Bank zur Been­di­gung die­ser Bezie­hung rate.

In der Fol­ge klag­te der Expart­ner vor den Bezirks­ge­richt Zürich gegen die Bank auf Aus­kunft nach Art. 8 DSG. Das BGZ erliess anschlie­ssend eine Beweis­ver­fü­gung, u.a. betr. die Behaup­tung des Expart­ners, der Part­ner der Kanz­lei habe die Bank wie aus­ge­führt infor­miert. Die Bank gelang­te gegen die­se Beweis­ver­fü­gung ans Ober­ge­richt, das die Beschwer­de abwies.

Ein­tre­tens­fra­ge: Nicht wie­der­gut­zu­ma­chen­der Nach­teil bei Zwi­schen­ent­scheid über den Beweis bei mate­ri­ell­recht­li­chen Informationsansprüchen

Das Bun­des­ge­richt tritt auf die Beschwer­de gegen die­sen Ent­scheid ein. Der Ent­scheid des Ober­ge­richts sei – da er ein Rechts­mit­tel gegen einen Zwi­schen­ent­schied abwies – sei­ner­seits ein Zwi­schen­ent­scheid. Die­ser sei im Sin­ne von BGG 93 Abs. 1 lit. a geeig­net, einen nicht wie­der gut­zu­ma­chen­den Nach­teil zu bewir­ken:

  • Beweis­mit­tel kön­nen nicht als Instru­ment der Infor­ma­ti­ons­be­schaf­fung die­nen, son­dern sind ein Mit­tel der Beweis­erhe­bung. Bei Aus­ein­an­der­set­zun­gen über mate­ri­el­le Ansprü­che auf Aus­kunft bestehe aber die Gefahr, dass das Beweis­ver­fah­ren zur Anspruchs­durch­set­zung ohne Prü­fung der Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen miss­braucht wer­den könnte.
  • Zudem gilt sowohl für den mate­ri­el­len Anspruch auf Aus­kunft nach DSG als auch für den zivil­pro­zes­sua­len Anspruch auf Beweis­ab­nah­me, dass die­se nicht zu einer ver­pön­ten Beweis­aus­for­schung miss­braucht wer­den dürfen.
  • Eine ein­mal erteil­te Aus­kunft kann nicht mehr rück­gän­gig gemacht wer­den, was für die Annah­me eines nicht wie­der gut­zu­ma­chen­den Nach­teils spricht. Müss­te die beklag­te Par­tei im Rah­men der Abnah­me der Beweis­mit­tel in der Tat den ein­ge­klag­ten Anspruch erfül­len, könn­te sich sogar die Fra­ge stel­len, ob das Gericht nicht unter dem Deck­man­tel der Beweis­an­ord­nung bereits mate­ri­ell in der Sache ent­schie­den hat und der Ent­scheid als anfecht­ba­rer End­ent­scheid zu qua­li­fi­zie­ren wäre, was das BGer hier aber offen lässt.

Trag­wei­te des Auskunftsanspruchs

In der Sache war sodann strit­tig, ob das Ober­ge­richt Trag­wei­te des daten­schutz­recht­li­chen Aus­kunfts­an­spruchs ver­kannt hat­te. Hier ging das Bun­des­ge­richt davon aus, dass der Gegen­stand des Aus­kunfts­rechts weit ist und sich nament­lich nicht nur auf offi­zi­el­le, son­dern auch auf ande­re Daten­samm­lun­gen bezieht. Zudem ist der Inha­ber der Daten­samm­lung beweis­pflich­tig für die Wahr­heit und Voll­stän­dig­keit der Aus­kunft, was auch den Nach­weis ein­schlie­ssen kann, dass bestimm­te wei­te­re Infor­ma­tio­nen nicht vor­han­den sind; auch hier­für ist der Inha­ber beweis­pflich­tig, doch ist die Schwel­le der rechts­ge­nüg­li­chen Beweis­erhe­bung ver­nünf­tig anzu­set­zen und hat der Anspre­cher eine ver­stärk­te Mit­wir­kungs­pflicht bei der Beweis­füh­rung, nament­lich durch den Gegen­be­weis oder zumin­dest dadurch, dass er kon­kre­te Anhalts­punk­te für das Vor­han­den­sein wei­te­re Daten aufzeigt.

Strit­tig war fer­ner, ob eine Pflicht zur Aus­kunft über die Daten­quel­len bestand. Das DSG sieht eine sol­che Pflicht vor, sofern ent­spre­chen­de Anga­ben vor­han­den sind; eine Pflicht zur Spei­che­rung sol­cher Anga­ben besteht indes­sen nicht. In die­sem Zusam­men­hang hat­te das Ober­ge­richt Fol­gen­des fest­ge­hal­ten (Zitat aus dem Urteil des Ober­ge­richts):

Die Her­kunfts­an­ga­ben kön­nen – im Gegen­satz zu den Per­so­nen­da­ten als sol­chen – in- oder ausser­halb der Daten­samm­lung vor­han­den sein (Rosen­thal, a.a.O., Art. 8 N 13). Die­se Auf­fas­sung wird gestützt durch die Defi­ni­ti­on des Begriffs “Anga­be” gemäss Art. 3 lit. a DSG. Laut Rosen­thal ist mit die­sem Begriff jede Art von Infor­ma­ti­on oder Aus­sa­ge jeden Inhalts und jeder Form gemeint. Erfasst sei­en nament­lich struk­tu­rier­te Infor­ma­tio­nen (z.B. eine Daten­bank mit Kun­den­adres­sen, eine Buch­hal­tung mit Buchungs­sät­zen) wie unstruk­tu­rier­te Daten (z.B. Infor­ma­tio­nen in einem Auf­satz oder Brief oder der Inhalt eines Tele­fon­ge­sprächs). Der Infor­ma­ti­ons­trä­ger müs­se kei­ne Sache sein, die “Spei­che­rung” im mensch­li­chen Gedächt­nis genü­ge ([…]). Hin­wei­se, wonach der Begriff der “Anga­be” gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG enger gefasst sei als der­je­ni­ge gemäss Art. 3 lit. a DSG, erge­ben sich weder aus den Mate­ria­li­en ([…]) noch aus der von den Beklag­ten zitier­ten Lite­ra­tur­quel­le, wo ledig­lich auf die Not­wen­dig­keit der Ver­füg­bar­keit der Her­kunfts­an­ga­ben hin­ge­wie­sen wird (Huber, Die Teil­re­vi­si­on des Eidg. Daten­schutz­ge­set­zes, in: recht 2006, S. 210; Urk. 1 S. 8). Her­kunfts­an­ga­ben müs­sen somit nicht zwin­gend in einer Daten­samm­lung ent­hal­ten sein, um eine Aus­kunfts­pflicht zu begründen.

Das Bun­des­ge­richt tritt dem ent­ge­gen; damit habe das Ober­ge­richt den Aus­kunfts­an­spruch über­dehnt. Das betrifft zunächst ein­mal den Gegen­stand des Aus­kunfts­rechts. Erfasst sind nur “schrift­lich bzw. ‘phy­sisch’ vor­han­de­ne, und des­halb auf Dau­er objek­tiv ein­seh­ba­re Daten­samm­lun­gen”, nicht aber bloss im Gedächt­nis abruf­ba­re Daten:

3.4.1. […] Mit­ge­teilt wer­den müs­sen nur Per­so­nen­da­ten, die sich in einer Daten­samm­lung befinden […].

3.4.3. Die Aus­ge­stal­tung der Pflich­ten des Inha­bers der Daten­samm­lung in Gesetz und Ver­ord­nung lässt Rück­schlüs­se auf die Trag­wei­te des Aus­kunfts­rechts zu: Die Aus­künf­te sind grund­sätz­lich vor­aus­set­zungs­los geschul­det, ohne jeden Inter­es­sen­nach­weis (BGE 141 III 119 E. 7.1.1 S. 127; 138 III 425 E. 5.5 S. 432; je mit Hin­wei­sen). Sie sind in der Regel kosten­los und schrift­lich zu ertei­len. Dass ein der­art vor­aus­set­zungs- und kosten­lo­ses Aus­kunfts­recht vor­ge­se­hen ist, zeigt, dass der Gesetz­ge­ber davon aus­geht, eine Aus­kunfts­er­tei­lung sei bei geset­zes- und ver­ord­nungs­kon­for­mer Gestal­tung der Daten­samm­lung (Art. 9 Abs. 2 VDSG) in aller Regel ohne gro­ssen Auf­wand mög­lich. Die Aus­kunfts­pflicht bezieht sich auf alle in der Daten­samm­lung vor­han­de­nen Daten, weil mit Blick auf die Defi­ni­ti­on der Daten­samm­lung und die Pflicht, die­se den Anfor­de­run­gen von Art. 9 Abs. 2 VDSG ent­spre­chend zu gestal­ten, davon aus­zu­ge­hen ist, die Daten sei­en objek­tiv erschliess­bar und ein geziel­ter Zugriff mög­lich (vgl. E. 3.1.1 hier­vor), sodass die Aus­kunft in aller Regel ohne grö­sse­ren Auf­wand erteilt wer­den kann. Auch in die­sem Rah­men ver­langt der von der Vor­in­stanz zitier­te Autor vom Aus­kunfts­pflich­ti­gen aber nicht die Durch­füh­rung aller tech­nisch mög­li­chen Daten­ab­fra­gen (ROSENTHAL, a.a.O., N. 15 zu Art. 8 DSG mit Hinweis).

Auch die Moda­li­tä­ten der Aus­kunfts­er­tei­lung spre­chen dafür, dass das Aus­kunfts­recht nach Art. 8 DSG pri­mär schrift­lich fest­ge­hal­te­ne Daten erfasst: Die Aus­kunft ist in der Regel schrift­lich, in Form eines Aus­drucks oder einer Foto­ko­pie zu ertei­len (Art. 8 Abs. 5 DSG). […]. Die­se Moda­li­tä­ten spre­chen dage­gen, dass der Aus­kunfts­er­su­chen­de ein­fach einen Ver­dacht betref­fend die Her­kunft einer Anga­be aus einem Gespräch äussern und die­sen durch Par­tei- und Zeu­gen­be­fra­gung veri­fi­zie­ren las­sen kann. Der daten­schutz­recht­li­che Aus­kunfts­an­spruch erfasst kein all­ge­mei­nes Recht, durch Par­tei- und Zeu­gen­be­fra­gung zu erfah­ren, zwi­schen wem wann wor­über ein per­so­nen­be­zo­ge­nes Gespräch statt­ge­fun­den hat. Viel­mehr erhellt aus der gesetz­li­chen Rege­lung der For­ma­li­tä­ten der Aus­kunfts­er­tei­lung, dass es dem Gesetz­ge­ber dar­um geht, schrift­lich bzw. “phy­sisch” vor­han­de­ne, und des­halb auf Dau­er objek­tiv ein­seh­ba­re Daten­samm­lun­gen zu erfas­sen, nicht aber bloss im Gedächt­nis abruf­ba­re Daten.

Strit­tig war im Anschluss die Reich­wei­te der Pflicht, über die ver­füg­ba­ren Her­kunfts­an­ga­ben Aus­kunft ertei­len. Das Ober­ge­richt hält hier zum einen fest, dass sich die­se Pflicht nicht nur auf Her­kunfts­an­ga­ben bezieht, die ihrer­seits Teil der Daten­samm­lung sind, son­dern auch auf ande­re Her­kunfts­an­ga­ben. Es schränkt die­se Reich­wei­te anschlie­ssend aber ein:

3.4.5. Der Gesetz­ge­ber spricht aber von “ver­füg­ba­ren” Her­kunfts­an­ga­ben (so auch im neu­en Daten­schutz­ge­setz: Art. 25 Abs. 2 lit. e E‑DSG; BBl 2020 7651) und hat das Aus­kunfts­recht auch inso­weit grund­sätz­lich vor­aus­set­zungs- und kosten­los aus­ge­stal­tet (Art. 8 Abs. 5 DSG). Dies spricht eben­so wie die Ver­knüp­fung mit dem Wort ein­schliess­lich dafür, dass auch die­se Aus­kunft in aller Regel nicht zu einer wesent­li­chen Mehr­be­la­stung des Aus­kunfts­pflich­ti­gen füh­ren soll. Auch hier wird mit­hin impli­zit vor­aus­ge­setzt, dass der Inha­ber der Daten­samm­lung, wenn er die Her­kunfts­an­ga­ben auf­be­wahrt (wozu er aller­dings nicht ver­pflich­tet ist; vgl. E. 3.2.1 hier­vor), dies so gestal­ten kann (Art. 9 Abs. 2 VDSG), dass auch die Her­kunfts­an­ga­ben objek­tiv erschliess­bar sind und ein geziel­ter Zugriff dar­auf mög­lich ist, auch wenn sie ausser­halb der eigent­li­chen Daten­samm­lung auf­be­wahrt werden.

Auch mit Bezug auf Her­kunfts­an­ga­ben sind also nur erschliess­ba­re, gezielt ver­füg­ba­re Daten vom Aus­kunfts­an­spruch umfasst. Auch hier sind daher nur im Gedächt­nis ent­hal­te­ne Anga­ben nicht Gegen­stand des Aus­kunfts­an­spruchs:

3.4.6. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Vor­in­stanz wer­den Anga­ben über die Her­kunft von Daten, die allen­falls im Gehirn unter den gewöhn­li­chen Erin­ne­run­gen einer Per­son gespei­chert sein könn­ten (und nicht etwa auf Geheiss des Inha­bers der Daten­samm­lung aus­wen­dig gelernt wur­den), nicht vom Aus­kunfts­recht erfasst. Denn über der­ar­ti­ge Infor­ma­tio­nen kann der Inha­ber der Daten­samm­lung nicht ver­fü­gen. Er kann, ohne Nach­for­schun­gen bei der betrof­fe­nen Per­son anzu­stel­len, objek­tiv nicht wis­sen, ob die Her­kunfts­an­ga­ben zu einem gege­be­nen Zeit­punkt noch vor­han­den sind. Im Rah­men der vor­aus­set­zungs­los geschul­de­ten Aus­kunft nach Art. 8 DSG kann von ihm nicht ver­langt wer­den, dass er dies­be­züg­lich bei jedem Aus­kunfts­be­geh­ren Abklä­run­gen vor­nimmt. Da die zu ertei­len­de Aus­kunft wahr und voll­stän­dig sein muss (vgl. E. 3.1.2 hier­vor), wäre er dazu aber ver­pflich­tet und zwar selbst dann, wenn die Her­kunfts­an­ga­ben für den Aus­kunfts­be­rech­tig­ten gar nicht von Inter­es­se sind. Dass sich die Her­kunft der Daten im Rah­men ent­spre­chen­der Abklä­run­gen allen­falls rekon­stru­ie­ren lässt, bedeu­tet mit­hin nicht, dass die­se Anga­ben ver­füg­bar im Sin­ne von Art. 8 Abs. 2 lit a DSG sind. Wird vom Inha­ber der Daten­samm­lung nicht ver­langt, die Her­kunfts­an­ga­ben zu spei­chern, kann von ihm im Rah­men von Art. 8 DSG auch nicht ver­langt wer­den, dass er Nach­for­schun­gen nach Her­kunfts­an­ga­ben anstellt, die er nicht auf­be­wahrt hat.

Das Bun­des­ge­richt heisst die Beschwer­de der Bank daher gut, weil die strit­ti­gen Beweis­sät­ze Punk­te betra­fen, die vor die­sem Hin­ter­grund nicht pro­zess­re­le­vant sind.