Das BGer hat im Urteil 5A_792/2011 die Haftung der Tribune de Genève für Äusserungen in einem von ihr gehosteten Blog aufgrund einer “Mitwirkung” i.S.v. ZGB 28 bejaht. Die Haftung betraf mangels Verschulden allerdings nur negatorische Ansprüche:
En l’espèce, la recourante conteste la légitimation passive de l’hébergeur de blogs dans les actions défensives du droit de la personnalité. Le blog désigne un site Web personnel composé essentiellement d’actualités (ou “billets”) publiées au fil du temps et apparaissant selon un ordre antéchronologique, susceptibles d’être commentées par les lecteurs et le plus souvent enrichies de liens externes (SOPHIE CIOLA-DUTOIT/BERTIL COTTIER, Le droit de la personnalité à l’épreuve des blogs, Medialex 2008, p. 72 ss, spéc. n. 10 p. 73). L’hébergeur de blogs est celui qui cède à l’éditeur de tels sites (le blogueur) un espace sur son serveur pour que ce dernier puisse y héberger son site et le rendre accessible aux utilisateurs (cf. pour une définition des intervenants Internet et une description de leur rôle respectif: FRANZ WERRO, Les services Internet et la responsabilité civile, Medialex 2008, p. 119, spéc. p. 119 et 120).
Si, ainsi que l’expose la recourante, divers états se sont dotés de règles qui limitent, ou excluent même dans certains cas, la responsabilité civile, voire pénale, des hébergeurs de blogs (cf. pour un exposé des approches en droit américain et européen: FRANZ WERRO, Les services Internet et la responsabilité civile, Medialex 2008, p. 119 ss, spéc. p. 121 ss), la Suisse n’a pas adopté de législation particulière en la matière. A ce jour, sur proposition du Conseil fédéral du 23 novembre 2011, le Conseil national a, le 23 décembre 2011, adopté le postulat (11.3912) “Donnons un cadre juridique aux médias sociaux” du 29 septembre 2011 dont le but est de déterminer si le droit en vigueur (notamment la LPD, le CC, le CP et la LDA) traite l’évolution des médias sociaux de manière adéquate et s’il définit suffisamment les responsabilités des personnes impliquées (BO 2011 CN, session d’hiver 5.12 – 23.12, séance du 23.12.11). En droit privé suisse, la protection contre les atteintes aux droits de la personnalité est ainsi, en l’état, régie par les art. 28 ss CC.
6.2 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe (art. 28 al. 1er CC). A cette fin, outre notamment les actions réparatrices en dommages-intérêts et en réparation du tort moral réservées à l’art. 28a al. 3 CC, il dispose des actions
défensives en prévention, en cessation et en constatation de l’atteinte prévues à l’art. 28a al. 1 et 2 CC.
Selon le texte légal, fait partie du cercle des légitimés à défendre dans les actions défensives, quiconque “participe” à l’atteinte. Cette formulation vise non seulement l’auteur originaire de l’atteinte, mais aussi toute personne dont la collaboration cause, permet ou favorise celle-ci, sans qu’il soit nécessaire qu’elle ait commis une faute (Message du 5 mai 1982 concernant la révision du code civil suisse [Protection de la personnalité: art. 28 CC et 49 CO], FF 1982 II 662, spéc. p. 681, n. 222.2; ANDREAS MEILI, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3e éd., n. 37 et 55 ad art. 28 CC). La seule collaboration porte (objectivement) atteinte, même si son auteur ne s’en rend pas compte ou ne peut même pas le savoir (FF 1982 précitée). En d’autres termes, peut ainsi être concerné celui qui, sans être l’auteur des propos litigieux ou même en connaître le contenu ou l’auteur, contribue à leur transmission. Le lésé peut agir contre quiconque a objectivement joué, que ce soit de près ou de loin, un rôle – fût-il secondaire – dans la création ou le développement de l’atteinte (ATF 126 III 161 consid. 5a/aa p. 165; 113 II 213 consid. 2b p. 216; 106 II 92 consid. 3a p. 99 et les références; arrêt 5P. 308/2003 consid. 2.4 publié in SJ 2004 I p. 250 et les citations; arrêt 5C. 28/1993 du 29 octobre 1993 consid. 2; DENIS BARRELET/STÉPHANE WERLY, Droit de la communication, 2e éd., 2011, p. 490). En cas, plus particulièrement, d’atteinte causée par les médias, il peut attraire en justice l’auteur, le rédacteur responsable, l’éditeur ou toute autre personne qui participe à la diffusion du journal (ATF 126 III 161 consid. 5a/aa p. 165; 113 II 213 consid. 2b p. 216; 103 II 161 consid. 2 p. 167).
Si le lésé aura, en règle générale, avantage à s’en prendre à la personne dont l’influence est la plus grande, il reste juge de l’opportunité de son choix et peut même choisir de ne rechercher que celui qui joue un rôle secondaire (arrêt 5P.308/2003 du 28 octobre 2003 consid. 2.4 publié in SJ 2004 I p. 250).6.3 En l’espèce, l’atteinte à la personnalité résulte de la publication d’un texte rédigé par B.________ sur internet, soit plus précisément sur le blog de ce dernier, hébergé par X.________ sur son propre site internet. Si le prénommé est l’auteur originaire de la lésion aux intérêts personnels, la recourante, en lui fournissant l’espace internet sur lequel il a pu créer son blog, a permis la diffusion du billet incriminé auprès du public et d’un large cercle de lecteurs. Elle ne dit d’ailleurs pas autre chose lorsqu’elle déclare se borner à “mettre à disposition des internautes une structure de communication” et n’être “qu’un intermédiaire qui participe […] à la propagation” de l’information et la rend “accessible sans en être l’auteur”. En définitive, si elle n’est pas l’auteur de l’atteinte, elle a contribué à son développement et, partant, y a participé conformément à l’art. 28 al. 1 CC. Lorsqu’elle prétend que l’on ne saurait comparer la position de l’hébergeur de blogs à celle d’un journal qui publie des lettres de lecteur, elle semble méconnaître que la légitimation passive n’est pas liée à la maîtrise ou non du contenu des propos rapportés. De même, elle tombe à faux lorsqu’elle se prévaut du fait qu’il lui serait impossible de contrôler constamment le contenu de tous les blogs hébergés. Ces éléments, en particulier le devoir d’attention et de contrôle requis de chacun, ressortissent à la question de la faute qui n’est pas pertinente dans le cadre des actions défensives du droit de la personnalité (cf. DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e éd., 2001, n. 670a, p. 229). La recourante se méprend aussi lorsqu’elle prétend que reconnaître la légitimation passive de l’hébergeur de blogs met en péril les fournisseurs d’accès qui se verront désormais actionnés en dommages-intérêts ou en réparation du tort moral. Ce faisant, elle se réfère ainsi aux actions réparatrices – qui ne sont pas en cause en l’espèce – réservées par l’art. 28 al. 3 CC pour lesquelles les art. 41 ss CO prévoient des conditions particulières. En effet, si, dans ce cadre, le lésé peut également choisir contre qui il veut agir, ce choix sera toutefois limité par le fait qu’il ne peut s’adresser qu’à ceux dont il parvient à prouver la faute, exigence qui n’est pas posée pour les actions défensives. Pour le surplus, il n’appartient pas à la justice, mais au législateur, de réparer les “graves conséquences” pour internet et pour les hébergeurs de blogs auxquelles pourrait conduire l’application du droit actuel. Enfin, du fait que le lésé peut choisir contre qui il veut agir, on ne voit pas en quoi la recourante serait traitée différemment de l’Etat de Genève qui a publié sur son site internet le rapport de minorité présenté le 8 avril 2008 devant le Grand Conseil genevois dans lequel B.________ aurait tenu des propos semblables à ceux figurant dans le blog. Dans le cadre des actions défensives du droit de la personnalité, la recourante ne saurait se délier de sa responsabilité en accusant un tiers d’être aussi responsable.
Das Urteil hat zu einer (vom BR beantworteten) parlamentarischen Frage geführt: Frage Glättli (13.5059): Haftbarkeit von Hosting-Providern, Blog- und Forenbetreibern.
Siehe dazu auch swissblawg.