Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil A‑4286/2022 vom 20. April 2026 eine Beschwerde der Digitalen Gesellschaft gegen den Nachrichtendienst des Bundes (NDB) weitgehend abgewiesen und teilweise gutgeheissen:
Im Zentrum stehen die Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip nach Art. 67 NDG und die Frage, ob diese Ausnahme auch rechtswidrige Tätigkeiten erfasst, was das BVGer bejaht.
Ausgangspunkt ist ein Zugangsgesuch der Digitalen Gesellschaft zu zwei Dokumenten des NDB, einem Bearbeitungsreglement und einer Rechtsgrundlagenanalyse für ein Gesichtserkennungssystem des NDB. Der NDB hatte den Zugang gestützt auf Art. 67 NDG verweigert.
Das BVGer legt Art. 67 NDG („Das [BGÖ] gilt nicht für den Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffend die Informationsbeschaffung nach diesem Gesetz“) weit aus. Der Begriff der Informationsbeschaffung erfasse die Beschaffung der Personendaten, das Erfassen der biometrischen Merkmale und den Datenabgleich auf dem Weg zum nachrichtendienstlichen Produkt. Vom BGÖ ausgenommen sind auch Dokumente, deren Inhalt Rückschlüsse auf die Informationsbeschaffung ermöglicht:
7.4 Zusammengefasst ergibt die Auslegung von Art. 67 NDG, dass es sich dabei um eine besondere Bestimmung im Sinne von Art. 4 Bst. b BGÖ handelt, die vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsieht: […]
Zudem ist dem Begriff der Informationsbeschaffung im Anwendungsbereich von Art. 67 NDG ein weites Verständnis beizugeben; der Begriff schliesst neben der Beschaffung von Daten auch die weitere Datenbearbeitung zur Erfüllung der Aufgaben gemäss Art. 6 NDG mit ein. Die Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip gilt dabei auch für Dokumente, deren Inhalt Rückschlüsse auf Informationsbeschaffung durch die Vorinstanz ermöglicht (vgl. Urteil des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019 E. 4, insbes. E. 4.5).
Art. 67 NDG nimmt allerdings nicht ganze Dokumente, sondern nur Angaben mit einem bestimmten Informationsgehalt aus. Das BVGer prüft dies für beide Dokumente gesondert:
- Das Bearbeitungsreglement enthalte Angaben zu Zweck, Funktionsweise, Einbettung in die Systemlandschaft, bearbeiteten Personendaten, Zugriffsrechten sowie Datensicherheit und Datenschutz. Es betreffe als Ganzes die Informationsbeschaffung, weshalb der Zugang insgesamt zu verweigern sei.
- Rechtsgrundlagenanalyse, Ziff. 1 (“Ausgangslage”): Auch hier verweigert das BVGer den Zugang, weil dieser Abschnitt operative und technische Fähigkeiten im Bereich der Gesichtserkennung beschreibt.
- Rechtsgrundlagenanalyse, Ziffn 2 – 7: Dieser Teil betrifft Rechtsgrundlagen, Lücken, Vorschläge, Konsequenzen und Empfehlungen. Hier greift kein Ausnahmetatbestand, weshalb insoweit der Zugang zu gewähren ist.
Art. 67 NDG gelte auch, wenn die Informationsbeschaffung rechtswidrig erfolgt. Das BVGer lässt aber ausdrücklich offen, wie zu entscheiden wäre, wenn eine Massnahme “offensichtlich in krasser Weise elementare Grundrechte” verletzt:
Die Gesetzesauslegung hat sich, wie vorstehend ausgeführt, vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. So kam das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A‑6444/2020 vom 19. November 2025 zu dem Ergebnis, dass die Funk- und Kabelaufklärung als Massnahmen zur Informationsbeschaffung nicht in hinreichendem Mass Schutz vor Missbrauch bieten und die Informationsbeschaffung insoweit rechtswidrig erfolgt. Wäre der Anwendungsbereich von Art. 67 NDG entsprechend der Auffassung der Beschwerdeführerin auf rechtmässige Informationsbeschaffungen beschränkt, müsste als Folge des Urteils vom 19. November 2025 der Zugang zu sämtlichen Dokumenten betreffend die Funk- und Kabelaufklärung gewährt werden, obschon die Mängel bekannt sind und vom Gesetzgeber grundsätzlich behoben werden können (vgl. Urteil des BVGer A‑6444/2020 vom 19. November 2025, E. 25, insbes. E. 25.4; vgl. anders im sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes das Urteil des BVGer A‑683/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 7.1.3, wonach das öffentliche Interesse an den internationalen Beziehungen der Schweiz im Falle einer «rechtsstaatlich fragwürdigen» behördlichen Praxis nicht als schutzwürdig anzusehen und daher eine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht gerechtfertigt war). Ein solches Ergebnis wäre mit der dargestellten, hinter Art. 67 NDG stehenden Wertung des Gesetzgebers nicht vereinbar. […]. Ob dies auch für den Fall gilt, da eine Massnahme zur Informationsbeschaffung offensichtlich in krasser Weise elementare Grundrechte verletzt, muss hier nicht beurteilt werden […].
Das BVGer lässt die Frage der Rechtmässigkeit der Bearbeitung biometrischer Daten durch den NDB offen, hat aber erhebliche Zweifel:
- Das Erfassen biometrischer Merkmale und der Abgleich mit bestehenden Datenbeständen stellen je eine eigenständige Datenbearbeitung dar, die das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) und das Recht auf Privatleben (Art. 8 EMRK) schwer beeinträchtigt.
- Erforderlich ist daher eine hinreichend bestimmte Grundlage in einem formellen Gesetz, das auch Anlass und Reichweite des Datenabgleichs und die Dauer der Bearbeitung angemessen begrenzen und eine unabhängige Kontrolle vorsehen muss.
- Art. 44 Abs. 1 NDG erlaubt die Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten, und Anhang 1 VIS-NDB nennt dabei Fotos. Fotos sind für sich genommen allerdings keine biometrische Daten, weshalb aus der Berechtigung zur Bearbeitung von Fotos nicht auf eine Berechtigung auch zur biometrischen Bearbeitung geschlossen werden kann.
- Eine mit Art. 3 Abs. 7 VIS-NDB (OCR-Technik) vergleichbare Grundlage für biometrische Verfahren fehlt.