Das BVGer hatte über den Zugang eines Journalisten zu Betriebsdaten der Antennendaten aus 5G-Antennen von Sunrise, Salt und Swisscom beim BAKOM zu beurteilen. Der EDÖB hatte im Schichtungsverfahren nach dem BGÖ empfohlen, Zugang zu gewähren, das BAKOM hatte entsprechend verfügt. Dagegen haben sich die Provider ans BVGer gewandt. Das BVGer weist die Beschwerde ab (Urteil A‑516/2022 vom 12. September 2023). Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
Die Provider brachten zunächst in allgemeiner Hinsicht vor, das BGÖ diene der Kontrolle des Staats, nicht zur Ausforschung von Unternehmen als Marktakteure. Dieser Einwand ist in der Sache fraglos berechtigt. Faktisch führt das BGÖ – besonders in der weiten Auslegung des EDÖB und des BVGer – dazu, dass Unternehmen, die mit dem Staat interagieren, selbst dem Öffentlichkeitsgrundsatz unterstehen. Das liegt bis zu einem gewissen Grad in der Natur der Sache, aber es drängt sich die Frage auf, ob das BGÖ nicht einschränkender auszulegen wäre. Der Schutz der Privaten liegt faktisch fast ausschliesslich im Schutz von Geschäftsgeheimnissen, und hier legt das BVGer einne sehr strengen Masstab an. Das BVGer begnügt sich vorliegend denn auch mit dem allgemeinen Hinweis auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen, der “die legitimen Schutzinteressen von privatwirtschaftlich tätigen Akteuren” wahre.
Fraglich war sodann das Verhältnis von Art. 24f FMG zum BGÖ. Nach Art. 24f FMG gibt das BAKOM Auskunft u.a. über die Sendestandorte, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Das BVGer sieht Art. 24f FMG demgegenüber nicht als dem BGÖ vorbehaltene Spezialnorm (Art. 4 BGÖ), weil diese Bestimmung zum Ziel habe, die Transparenz zu fördern. Es widerspräche diesem Zweck, diese Bestimmung zur Einschränkung des Zugangs zu verwenden. Soweit ersichtlich hat sich das BVGer allerdings nur mit dem Zweck des Inhalts von Art. 24f FMG beschäftigt und nicht auch mit dem Zweck seiner Grenzen. – Auch Art. 22 GeoIV sei keine solche Spezialnorm, schon weil es sich um eine Verordnungsbestimmung handelt.
Auch führe der Zugang nicht zu einer ernsthaften Gefährdung der öffentlichen Sicherheit (Art. 7 Abs. 1 lit. c BGÖ). Anders als beim Urteil A‑407/2019 (Messstationen des Radiomonitoring-Netzes des BAKOM) gehe es vorliegend nicht um ein Netz, das direkt und unmittelbar dem Schutz der öffentlichen Ordnung diene, und die Standorte der 5G-Antennen sind ohnehin bereits öffentlich.
Auch seien keine Geschäftsgeheimnisse betroffen. Die vom Zugangsgesuch betroffenen Daten seien nicht geheim, sondern öffentlich. Koordinaten und Technologie der Mobilfunkantennen können dem Geoportal des Bundes entnommen werden, ebenso wie Sendefrequenzen, und weitere Daten seien im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zumindest zeitweise öffentlich. Ohnehin sei nicht ersichtlich, dass die Veröffentlichung “den Unternehmenserfolg” der Provider “ernsthaft beeinträchtigen könnte” – hier folgt das BVGer der bekannten Rechtsprechung, dass der Zugang einen konkret geltend gemachten Nachteil voraussetze, was i.d.R. schwierig ist.
Schliesslich seien die relevanten Angaben nicht i.S.v. Art. 7 Abs. 1 lit. h BGÖ freiwillig mitgeteilt worden, weil sie dem BAKOM gestützt auf die Konzessionen regelmässig mitzuteilen seien.
Es folgen Ausführungen zum Datenschutzrecht. Bis Ende August 2023 war das aDSG auf Daten juristischer Personen anwendbar. Das BGÖ hatte deshalb in Art. 9 Abs. 2 auf das DSG verwiesen. In der aktuellen Fassung verweist Art. 9 BGÖ nun für Personendaten auf Art. 36 DSG und für Daten juristischer Personen auf Art. 57s RVOG in der ebenfalls geänderten Fassung. Das BVGer hatte zunächst zu klären, ob altes oder neues Recht zur Anwendung kommt.
Ersteres war der Fall:
- Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes ist im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nach dem Recht beim Erlass zu beurteilen, sofern neues Recht für den Beschwerdeführer nicht günstiger ist oder zwingende Gründe für seine sofortige Anwendung sprechen.
- Nach Art. 70 DSG ist das neue DSG auf hängige Beschwerden gegen erstinstanzliche Entscheide vor dem Inkrafttreten nicht anwendbar.
- Nach Art. 71 DSG finden Vorschriften in anderen Bundeserlassen, die sich auf Personendaten beziehen, für Bundesorgane während fünf Jahren nach Inkrafttreten des neuen DSG weiter Anwendung, für Daten juristischer Personen. Das ist beim BGÖ allerdings nicht einschlägig, weil dieses in Bezug auf Daten juristischer Personen bereits angepasst wurde.
Anwendbar war damit auch die Verweisnorm von aArt. 9 Abs. 2 BGÖ. Danach sind amtliche Dokumente mit Personendaten nach Möglichkeit zu anonymisieren, und ist dies nicht möglich, ist die Bekanntgabe nach Art. 19 aDSG zu beurteilen. Danach ist “eine umfassende Güterabwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Offenlegung der nachgesuchten Informationen und den entgegenstehenden Interessen, insbesondere dasjenige am Schutz der Privatsphäre beziehungsweise der Daten der betroffenen Personen” (BGE 144 II 77). Ähnliches regelt Art. 7 Abs. 2 BGÖ. Das BVGer lässt das Verhältnis der beiden Bestimmungen erneut offen:
Da sowohl Art. 7 Abs. 2 BGÖ als auch Art. 19 Abs. 1bis aDSG eine Interessenabwägung vorsehen, rechtfertigt es sich die sich gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen, ohne die beiden Bestimmungen streng voneinander abzugrenzen.
Vorliegend sei das öffentliche Interesse am Zugang höher zu gewichten, weshalb das BVGer die Beschwerde abweist:
- Der Anspruch auf Datenschutz wie auch die Wirtschaftsfreiheit sind in der Verfassung verankert, anders als das Öffentlichkeitsprinzip. Das sei indes “nicht von entscheidender Bedeutung”, und das Öffentlichkeitsprinzip trage auch zur Verwirklichung der Informationsfreiheit bei.
- Bei juristischen Personen sei die Schutzbedürftigkeit von Personendaten naturgemäss geringer als bei natürlichen Personen. Das Schutzinteresse werde hier in erster Linie durch den Schutz der Geschäftsgeheimnisse gewahrt.
- Demgegenüber sei das Informationsbedürfnis bezüglich der 5G-Technologie gross, weil es seit Einführung “bei vielen Personen Fragen und Befürchtungen” aufwerfe. Mit einer “transparenten Informationspolitik” könne Befürchtungen der Bevölkerung entgegengewirkt und die Akzeptanz gefördert werden, “was im Übrigen auch im Interesse der Beschwerdeführerinnen liegt”.
- Die Provider stehen als Inhaberinnen von Konzessionen in einer rechtlichen Beziehung zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde, aus der ihnen bedeutende Vorteile erwachsen, was ebenfalls für den Zugang spreche.
Diese Erwägungen laufen allerdings darauf hinaus, dass die Medien durch ihre Berichterstattung ein öffentliches Interesse selbst generieren können.