Mit Urteil vom 16. April 2021 setzte sich das Bundesverwaltungsgericht mit der Frage auseinander, inwieweit die WEKO befugt ist, ihre Schlussberichte zu veröffentlichen (BVGer B‑4139/2015). Seinem Grundsatzurteil BVGE 2020 IV/3 folgend, bejahte es die kartellgesetzliche Grundlage dafür und prüfte die Veröffentlichung darüber hinaus auch auf ihre datenschutzrechtliche Konformität.
Mit einem Schlussbericht beschliesst die WEKO das Verfahren der Vorabklärung. Darin klärt sie ab, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 oder 7 KG vorliegen. Gegen den Schlussbericht an sich steht kein Rechtsmittel offen (E. 3.3). Allerdings ist dessen Veröffentlichung als Realakt anfechtbar (E. 3.5), wovon die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren Gebrauch gemacht hatte.
Das Bundesverwaltungsgericht stellte zunächst fest, dass Art. 48 Abs. 1 KG den Wettbewerbsbehörden die Veröffentlichung ihrer Entscheide erlaubt und damit auch eine genügende Grundlage für die Publikation von Schlussberichten abgibt (E. 4.1, 9.1). Damit bestätigte es sein Grundsatzurteil BVGE 2020 IV/3, das in der Zwischenzeit infolge Nichteintretens auf die Beschwerde bestätigt worden war (BGer 2C_250/2019). In der Folge prüfte es, ob der bereinigte Bericht die Geschäftsgeheimnisse wahrt, wie es Art. 25 Abs. 4 KG verlangt (E. 5.1). Nun kommt der Behörde in dieser Hinsicht zwar „ein gewisser Beurteilungsspielraum“ zu und sie soll auch darauf hinwirken, dass die veröffentlichten Entscheide trotz Schwärzungen nachvollziehbar bleiben (E. 5.2 und 5.5.6). Dennoch findet – wie bei den Geschäftsgeheimnissen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (BVGer A‑4494/2020, E. 4.2.3) – keine eigentliche Interessenabwägung statt:
„Steht danach fest, dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, ist es geschützt. Es ist zu wahren, und die das Geschäftsgeheimnis betreffenden Tatsachen dürfen nicht publiziert werden.“ (E. 5.2)
Im konkreten Fall ordnete das Gericht in Bezug auf drei Ziffern an, dass die dort erwähnten Umsatzangaben und Marktanteile zu schwärzen oder zumindest in Bandbreiten anzugeben seien (E. 5.5.2 f.). Im Übrigen verwarf es die Anträge auf Unkenntlichmachung (E. 5.6).
Bei der Prüfung der DSG-Konformität nahm das Gericht eine Triage vor: Während Geschäftsgeheimnisse auch hier durch die Sonderregel von Art. 25 Abs. 4 KG „generell, das heisst ohne Vornahme einer Interessenabwägung“ geschützt sind, muss in Bezug auf die sonstigen Personendaten abgewogen werden zwischen dem privaten Geheimhaltungsinteresse und dem öffentlichen Interesse an einer Veröffentlichung (Art. 19 Abs. 4 DSG; E. 6.5). Unter Umständen müssen Unternehmen daher eine bereinigte Publikation solcher Schlussberichte „auch dann hinnehmen, wenn sich aus den Umständen ergibt, welche Personen oder Unternehmen sich hinter einem Pseudonym verbergen“ (E. 6.5.1).
Vorliegend räumte das Gericht dem öffentlichen Interesse an Rechtssicherheit und Transparenz den Vorrang ein gegenüber dem Privatinteresse der Beschwerdeführerin an ihrem guten Ruf (E. 6.6). Hinsichtlich der zu anonymisierenden Kennzahlen hiess es die Beschwerde gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die WEKO zurück (E. 9.2).