On March 9, 2017, the Council of States decided to forward the motion to the competent commission for preliminary examination.
Submitted text
Le Conseil fédéral est chargé de proposer une modification de la loi fédérale sur la protection des données, de la loi sur les télécommunications ou d’une autre loi pertinente afin qu’un réseau social proposant des services destinés aux consommateurs suisses et traitant des données personnelles à ces fins dispose d’une représentation en Suisse qui a le pouvoir de transmettre directement aux autorités de poursuite pénale suisses les données nécessaires à une procédure pénale, sans que ces dernières n’aient à passer par l’entraide pénale internationale.
Justification
11.3912, the Federal Council declared with regard to social networks: “The experiences made so far have not revealed any major shortcomings in the Swiss law in force. Malheureusement, la jurisprudence récente montre que la situation a changé. Dans l’arrêt du TF 1B_185/2016, 1B_188/2016 du 16 novembre 2016 [dazu our contribution], le Tribunal fédéral a donné raison à Facebook Suisse contre le ministère public vaudois, qui exigeait les données personnelles d’utilisateurs impliqués dans une procédure pénale. En effet, Facebook suisse, qui ne s’occupe que de marketing, ne détient pas ces données et n’y pas accès. Le ministère public doit donc s’adresser à Facebook Ireland (qui détient les données des utilisateurs helvétiques) par le biais de l’entraide pénale internationale, une procédure longue, fastidieuse et à l’issue incertaine.
This situation is not satisfactory. En effet, les réseaux sociaux comme Facebook qui proposent des services destinés aux consommateurs suisses agissent de fait sur le territoire national, même sans y avoir de filiale. Ils doivent donc y répondre de leurs actes, c’est-à-dire collaborer avec la justice comme n’importe quelles autres personnes physiques ou morales.
La procédure menée avec succès par la Belgique contre Yahoo Inc. (cf. l’arrêt de la Cour de Cassations belge du 1er décembre 2015) montre que il est tout à fait possible d’obliger les acteurs d’Internet à collaborer avec les justices nationales, même dans les Etats où ils ne disposent pas de filiale, ou, comme dans le cas “Facebook Suisse vs. Ministère public vaudois”, la filiale n’a pas accès aux données des utilisateurs.
Statement of the Federal Council
L’auteur de la motion demande que les sociétés internationales actives dans le secteur des médias sociaux qui fournissent des services aux consommateurs suisses et traitent leurs données personnelles disposent d’une représentation dans notre pays qui serait à même de fournir des données à nos autorités dans le cadre de procédures pénales, sans qu’un recours à l’entraide judiciaire soit nécessaire.
Aucun pays ne semble pour l’heure avoir adopté le modèle proposé dans la motion. L’exemple belge mentionné ne s’applique pas, puisque les autorités de poursuite pénale belges ont envoyé leurs demandes directement à Yahoo! Inc. (USA) faute de représentation en Belgique. Dans un autre cas, les autorités américaines n’ont pas pu non plus contraindre Microsoft Corporation (USA) à leur fournir des courriels conservés en Irlande du fait du champ d’application territorial des lois. Le jugement en question mentionne que la situation est insatisfaisante.
Le Conseil fédéral, qui partage cet avis, est à la recherche de solutions praticables et opposables en justice. It does not believe, however, that the solution proposed in the motion will achieve the objective. It would be very difficult to impose an obligation on companies whose social media services can be used in Switzerland to open a representation there.. Si représentation il y avait, nos autorités pourraient le cas échéant obtenir de celle-ci qu’elle produise les données requises. Mais elles ne pourraient, pour des questions de souveraineté, lui imposer directement de se soumettre à cette obligation si les données demandées étaient stockées à l’étranger. Il faudrait tout de même passer par l’entraide judiciaire.
Puisque les médias sociaux sont d’envergure mondiale, il faut avant tout viser des solutions qui passent par la coopération internationale, car le but ne peut pas être de contourner l’entraide judiciaire unilatéralement, but bel et bien d’améliorer et d’accélérer la coopération. Des initiatives voient le jour à l’échelon international. The Convention on Cybercrime Committee of the Council of Europe, in which countries such as the United States, Japan, Canada and Australia are represented, élabore des propositions qui permettront aux autorités de pensuite pénale d’obtenir, dans un délait raisonnable, les données secondaires et les données relatives au trafic qui sont conservées à l’étranger. La Suisse et d’autres Etats parties s’investissent pour trouver, dans le cadre de la Convention sur la cybercriminalité, une solution adaptée à la pratique.
The Federal Council is thus already in the process of examining, without a priori, measures that would allow the required data to be obtained more quickly, taking into account the principles of sovereignty and territoriality, as well as judicial review in criminal matters and data protection.