Das Bun­des­kar­tell­amt (BKar­tA) hat Face­book in einem mit Span­nung erwar­te­ten Ent­scheid ein­schnei­den­de Beschrän­kun­gen hin­sicht­lich der Ver­ar­bei­tung von Nut­zer­da­ten auf­er­legt. Am 7. Febru­ar 2019 hat das BKar­tA im Rah­men einer Pres­se­mit­tei­lung und einem Hin­ter­grund­pa­pier über den Ent­scheid berich­tet (sowie am 17. Dezem­ber 2017 über das lau­fen­de Ver­fah­ren im Rah­men eines Hin­ter­grund­pa­piers). Der Ent­scheid ist durch die neu­ar­ti­ge Kom­bi­na­ti­on daten­schutz­recht­li­cher und kar­tell­recht­li­cher Mass­stä­be für die Daten­ver­ar­bei­tung durch markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men in digi­ta­len Märk­ten bemer­kens­wert. Das letz­te Wort ist aller­dings noch nicht gespro­chen. Face­book hat bereits ange­kün­digt, den Ent­scheid beim Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf anzu­fech­ten. Es bleibt abzu­war­ten, ob die Rechts­mit­tel­in­stan­zen die exten­si­ve Anwen­dung daten­schutz­recht­li­cher Argu­men­te für die Fest­stel­lung eines Miss­brauchs einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung gut­hei­ssen oder doch noch eine Kurs­kor­rek­tur vor­neh­men wer­den.

Ausgangslage

Gemäss den Geschäfts­be­din­gun­gen von Face­book kön­nen Nut­zer das sozia­le Netz­werk gegen­wär­tig nur unter der Vor­aus­set­zung nut­zen, dass Face­book auch ausser­halb der Face­book-Sei­te Daten über den Nut­zer im Inter­net oder auf Smart­pho­ne-Apps sam­melt und dem Face­book-Nut­zer­kon­to zuord­net. Kon­kret räumt sich Face­book das Recht ein, alle auf (i) Face­book selbst, (ii) den kon­zern­ei­ge­nen Dien­sten wie z.B. Whats­App und Insta­gram sowie (iii) den auf Dritt­web­sei­ten gesam­mel­ten Daten mit dem Face­book-Nut­zer­kon­to zusam­men­zu­füh­ren.

Anordnung des BKartA

Das BKar­tA hat gegen­über Face­book für Deutsch­land fol­gen­de Anord­nun­gen getrof­fen, ohne jedoch zusätz­lich direk­te Sank­tio­nen aus­zu­spre­chen:

Die Ent­schei­dung des Amtes erfasst ver­schie­de­ne Daten­quel­len:

  1. Künf­tig dür­fen die zum Face­book-Kon­zern gehö­ren­den Dien­ste wie Whats­App und Insta­gram die Daten zwar wei­ter­hin sam­meln. Eine Zuord­nung der Daten zum Nut­zer­kon­to bei Face­book ist aber nur noch mit frei­wil­li­ger Ein­wil­li­gung des Nut­zers mög­lich. Wenn die Ein­wil­li­gung nicht erteilt wird, müs­sen die Daten bei den ande­ren Dien­sten ver­blei­ben und dür­fen nicht kom­bi­niert mit den Face­book-Daten ver­ar­bei­tet wer­den.
  2. Eine Samm­lung und Zuord­nung von Daten von Dritt­web­sei­ten zum Face­book-Nut­zer­kon­to ist in der Zukunft eben­falls nur noch dann mög­lich, wenn der Nut­zer frei­wil­lig in die Zuord­nung zum Face­book-Nut­zer­kon­to ein­wil­ligt.

Fehlt es bei den Daten von den kon­zern­ei­ge­nen Dien­sten und Dritt­web­sites an der Ein­wil­li­gung, kann Face­book die Daten nur noch sehr stark ein­ge­schränkt sam­meln und dem Nut­zer­kon­to zuord­nen. Ent­spre­chen­de Lösungs­vor­schlä­ge hier­für muss Face­book erar­bei­ten und dem Amt vor­le­gen.

Das BKar­tA nimmt damit nach den Wor­ten ihres Prä­si­den­ten Andre­as Mundt eine „inne­re Ent­flech­tung“ der von Face­book ver­ar­bei­te­ten Daten vor.

Rechtliche Argumentation des BKartA

a) Marktbeherrschung auf dem Markt für soziale Netzwerke

Face­book nimmt gemäss Fest­stel­lung des BKar­tA in Deutsch­land auf dem Markt für sozia­le Netz­wer­ke eine markt­be­herr­schen­de Stel­lung ein. Das BKar­tA grenzt den Markt soweit ersicht­lich eng ab, indem es ins­be­son­de­re Dien­ste wie Lin­kedIn und Twit­ter als nicht dem glei­chen Markt ange­hö­rend ein­ord­net. Auf dem rele­van­ten Markt hat Face­book dem­nach einen Markt­an­teil von über 90%.

Das BKar­tA betont sodann im Rah­men sei­ner Prü­fung des Miss­brauchs einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung nach § 19 GWB die „beson­de­ren kar­tell­recht­li­chen Pflich­ten“ markt­be­herr­schen­der Unter­neh­men, eine For­mu­lie­rung die auch im Rah­men von Ver­fah­ren nach Art. 102 AEUV und nach Art. 7 KG geläu­fig ist, wird doch in stän­di­ger Pra­xis auf die beson­de­re Ver­ant­wor­tung markt­be­herr­schen­der Unter­neh­men hin­ge­wie­sen („spe­cial respon­si­bi­li­ty“, erst­mals in EuGH-Ent­scheid i.S. Miche­lin aus dem Jahr 1983).

b) Zusammenführen von Daten als Ausbeutungsmissbrauch

Das BKar­tA führt wei­ter aus, die Nut­zer hät­ten kei­ne ande­re Wahl als ent­we­der die umfas­sen­de Daten­nut­zung durch Face­book zu akzep­tie­ren oder auf die Nut­zung des Netz­werks zu ver­zich­ten. Das obli­ga­to­ri­sche Set­zen eines Häk­chens für die Zustim­mung zu den Nut­zungs­be­din­gun­gen von Face­book sei bei die­ser Aus­gangs­la­ge kei­ne aus­rei­chen­de Grund­la­ge für eine so exten­si­ve Daten­nut­zung. Beson­ders pro­ble­ma­tisch ist nach Ansicht des BKar­tA die unbe­grenz­te Zusam­men­füh­rung von Daten der ori­gi­nä­ren Face­book-Web­site mit Daten aus kon­zern­ei­ge­nen Dien­sten wie Insta­gram und Whats­App sowie aus Dritt­sei­ten, die mit Schnitt­stel­len (z.B. Like- oder Sha­re-But­ton) ver­se­hen sind. Schon der blo­sse Auf­ruf sol­cher Dritt­sei­ten führt zu einem Daten­fluss zu Face­book. Den mei­sten Nut­zern sei dies gar nicht bewusst. Face­book erlau­be die­se umfas­sen­de Daten­zu­sam­men­füh­rung das Erstel­len von sehr genau­en Nut­zer­pro­fi­len.

Das BKar­tA prüft kon­kret, ob ein Aus­beu­tungs­miss­brauch nach kar­tell­recht­li­cher Les­art gemäss § 19 Abs. 2 (2) GWB vor­liegt. Markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men ver­hal­ten sich u.a. dann miss­bräuch­lich, wenn sie die Markt­ge­gen­sei­te – hier die Ver­brau­cher als Face­book-Nut­zer – durch über­höh­te Prei­se oder durch unan­ge­mes­se­ne ver­trag­li­che Rege­lun­gen und Kon­di­tio­nen aus­beu­ten (sog. Kon­di­tio­nen­miss­brauch). Dies gilt nach Ansicht des BKar­tA in beson­de­rem Mas­se

[…] wenn durch die Aus­beu­tung gleich­zei­tig auch Wett­be­wer­ber behin­dert wer­den, die kei­nen sol­chen Daten­schatz anhäu­fen kön­nen.

c) DSGVO als Massstab für Ausbeutungstatbestand

Inter­es­sant und mög­li­cher­wei­se weg­wei­send ist, dass das BKar­tA in einem näch­sten Schritt die Bestim­mun­gen der DSGVO als Mass­stab nimmt für die Beur­tei­lung, ob ein kar­tell­recht­li­cher Aubeu­tungs­miss­brauch vor­liegt. Das Abstüt­zen auf Bestim­mun­gen aus ande­ren Geset­zen für die Fest­stel­lung eines Miss­brauchs einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung ist im Grund­satz nicht neu, aber hier erst­ma­lig in Bezug auf die Bestim­mun­gen des Daten­schut­zes und der DSGVO im Beson­de­ren. Das BKar­tA betont in sei­ner Pres­se­mit­tei­lung, dass unter dem deut­schen GWB auch grund­recht­li­che und ande­re gesetz­li­che Wert­ent­schei­dun­gen, unter ande­rem aus dem Zivil­recht, wie z.B. dem AGB-Recht, in die kar­tell­recht­li­che Miss­brauchs­kon­trol­le ein­flie­ssen kön­nen:

Bei sol­chen Ver­fah­ren steht die Anwen­dung der Vor­schrif­ten der euro­päi­schen Miss­brauchs­kon­trol­le [gemäss Art. 102 AEUV] immer im Raum. Auch nach der ent­spre­chen­den Ein­griffs­norm des Art. 102 AEUV wäre ein sol­ches Miss­brauchs­ver­fah­ren gegen Face­book grund­sätz­lich mög­lich. Aller­dings hat sich bis­her nur in Deutsch­land eine höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung her­aus­ge­bil­det, bei der für die Miss­bräuch­lich­keit des Ver­hal­tens eines Markt­be­herr­schers auch grund­recht­li­che oder ande­re gesetz­li­che Wert­ent­schei­dun­gen – hier Daten­schutz – berück­sich­tigt wer­den kön­nen. Auf­grund der grenz­über­schrei­ten­den Bedeu­tung des Ver­fah­rens hat sich das Bun­des­kar­tell­amt aller­dings wäh­rend des Ver­fah­rens eng sowohl mit der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on, als auch mit ande­ren aus­län­di­schen Wett­be­werbs­be­hör­den abge­stimmt.

Das BKar­tA argu­men­tiert wei­ter, dass Kar­tell­recht und Daten­schutz­recht im Bereich des Kon­di­tio­nen­miss­brauchs einen gleich­ge­rich­te­ten Zweck ver­fol­gen, indem es in sei­nem Hin­ter­grund­pa­pier fest­hält:

Denn auch das Daten­schutz­recht bezweckt den Schutz des Betrof­fe­nen vor unge­recht­fer­tig­ten Daten­ver­ar­bei­tun­gen sei­ner per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten durch die Markt­ge­gen­sei­te.“

Kon­kret prüft das BKar­tA, offen­bar in engem Aus­tausch mit Daten­schutz­be­hör­den (wobei soweit ersicht­lich unklar bleibt, mit wel­chen genau), ob die Daten­ver­ar­bei­tun­gen durch Face­book nach der DSGVO gerecht­fer­tigt sind. Damit ist eine Prü­fung der Recht­mä­ssig­keit der Daten­be­ar­bei­tung nach Art. 6 DSGVO gemeint, auch wenn das BKar­tA auf die­se Bestim­mung in den publi­zier­ten Unter­la­gen nicht direkt Bezug nimmt. Das BKar­tA kommt dabei zum Schluss, dass

  1. die Daten­ver­ar­bei­tung weder für die Ver­trags­er­fül­lung erfor­der­lich sei (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO),
  2. noch ein über­wie­gen­des berech­tig­tes Inter­es­se Face­books an der Daten­ver­ar­bei­tung bestehe (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO), und
  3. auch kei­ne gül­ti­ge Ein­wil­li­gung in die frag­li­chen Daten­ver­ar­bei­tun­gen vor­lie­ge (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO), da ins­be­son­de­re kei­ne frei­wil­li­ge Ein­wil­li­gung gege­ben sei. Eine gül­ti­ge Ein­wil­li­gung hät­te nur dann bejaht wer­den kön­nen, wenn die Nut­zung der ori­gi­nä­ren Face­book-Web­site nicht von der Ertei­lung der Ein­wil­li­gung in die umfas­sen­de Daten­nut­zung abhän­gig gemacht wor­den wäre.

Das BKar­tA qua­li­fi­zier­te Face­books Nut­zungs­be­din­gun­gen und die Art und der Umfang der Daten­samm­lung und –ver­wer­tung als daten­schutz­wid­rig und gleich­zei­tig als kar­tell­rechts­wid­ri­gen Aus­beu­tungs­miss­brauch. Es ver­langt eine weit­rei­chen­de „inne­re Ent­flech­tung“ der von Face­book ver­ar­bei­te­ten Daten (s. oben zu den Anord­nun­gen des BKar­tA). Sank­tio­nen wur­den in die­sem Ver­fah­ren nicht auf­er­legt, da das BKar­tA die Unter­su­chung im Rah­men eines Ver­wal­tungs­ver­fah­rens (und nicht in einem Buss­geld­ver­fah­ren) durch­ge­führt hat. Face­book hat wie ein­gangs erwähnt bereits ange­kün­digt, den Ent­scheid anzu­fech­ten.

Kritische Würdigung und Parallelen zum Schweizer Kartellrecht

Das Pen­dant zum Kon­di­tio­nen­miss­brauch nach deut­schem GWB ist im schwei­ze­ri­schen Kar­tell­recht in Art. 7 Abs. 2 lit. c KG sta­tu­iert, wonach die Erzwin­gung unan­ge­mes­se­ner Prei­se oder son­sti­ger unan­ge­mes­se­ner Geschäfts­be­din­gun­gen durch markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men als miss­bräuch­li­che Ver­hal­tens­wei­se qua­li­fi­ziert wird. Zum Aus­beu­tungs­miss­brauch besteht in der Schweiz erst eine sehr spär­li­che Pra­xis. Die weit­aus mei­sten Fäl­le betref­fen den sog. Ver­drän­gungs­miss­brauch, bei wel­chem es nicht um eine Aus­beu­tung der Markt­ge­gen­sei­te geht, son­dern um die Fra­ge, ob ande­re Markt­teil­neh­mer miss­bräuch­lich vom Markt ver­drängt wer­den. Dies leuch­tet ein, liegt doch der Zweck des schwei­ze­ri­schen Kar­tell­rechts im Schutz des wirk­sa­men Wett­be­werbs und nicht im Kon­su­men­ten­schutz oder Daten­schutz. Lau­ter­keits­recht­li­che und daten­schutz­recht­li­che Fra­gen fal­len des­halb grund­sätz­lich nicht in den Zustän­dig­keits­be­reich der Wett­be­werbs­be­hör­den.

Eine aus­ufern­de Prü­fung von Daten­schutz­ver­stö­ssen durch Wett­be­werbs­be­hör­den ist des­halb frag­wür­dig und öff­net eine Büch­se der Pan­do­ra: So ist unklar, wel­cher Mass­stab ange­legt wer­den soll für die Prü­fung, ob ein Ver­stoss gegen Daten­schutz­be­stim­mun­gen als Miss­brauch einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung zu qua­li­fi­zie­ren ist. Es kann jeden­falls nicht ange­hen, jeden Daten­schutz­ver­stoss durch ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men als Kar­tell­rechts­ver­stoss zu wer­ten. Beim Aus­beu­tungs­miss­brauch wird in der herr­schen­den Leh­re ein Kau­sal­zu­sam­men­hang gefor­dert zwi­schen der Erzwin­gung unan­ge­mes­se­ner Geschäfts­be­din­gun­gen (wie hier daten­schutz­wid­ri­ger Nut­zungs­be­din­gun­gen) und der Markt­be­herr­schung. Ein Aus­beu­tungs­miss­brauch liegt also nur dann vor, wenn ein Unter­neh­men sei­ne markt­be­herr­schen­de Stel­lung aus­nützt, um von sei­nen Abneh­mern geschäft­li­che Vor­tei­le zu erlan­gen, die es ohne Markt­macht und bei funk­tio­nie­ren­dem Wett­be­werb nicht hät­te durch­set­zen kön­nen. Mass­ge­bend ist somit, wie sich Face­book ver­hal­ten hät­te, wenn es nicht markt­be­herr­schend wäre. Wie wür­den Unter­neh­men in einem kom­pe­ti­ti­ven Ver­gleichs­markt Nut­zer­da­ten ver­ar­bei­ten und zusam­men­füh­ren? Ob sich Unter­neh­men in einem kom­pe­ti­ti­ven Ver­gleichs­markt anders ver­hal­ten hät­ten, ist frag­lich. Offen ist im Moment noch, wie inten­siv sich das BKar­tA mit die­sen Punk­ten aus­ein­an­der­ge­setzt hat.

Auch zur kon­kre­ten Prü­fung der Nut­zungs­be­din­gun­gen durch das BKar­tA ist bis­lang nur wenig bekannt. Das BKar­tA prüft offen­bar die Recht­fer­ti­gungs­grün­de, die wir aus Art. 6 DSGVO ken­nen. Aller­dings beur­teilt sie die­se wohl aus einer kar­tell­recht­li­chen Optik und nicht zwin­gend gleich wie dies eine Daten­schutz­be­hör­de tun wür­de. Inter­es­sant wäre ins­be­son­de­re zu erfah­ren, wel­che Rol­le die Markt­macht von Face­book für die Beur­tei­lung der Recht­fer­ti­gung nach Art. 6 DSGVO hat­te. In der daten­schutz­recht­li­chen Lite­ra­tur wird die Markt­po­si­ti­on des Daten­ver­ar­bei­ters und das Macht­ge­fäl­le zwi­schen dem für die Daten­ver­ar­bei­tung Ver­ant­wort­li­chen einer­seits und dem Daten­sub­jekt ande­rer­seits als ein rele­van­ter Fak­tor ein­ge­stuft ins­be­son­de­re für die Beur­tei­lung der Frei­wil­lig­keit einer Ein­wil­li­gung im Sin­ne von Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO (so ins­bes. Ingold, Art. 7 DSGVO N 27, in: Sydow [Hg. ], Euro­päi­sche Daten­schutz­grund­ver­ord­nung, Hand­kom­men­tar, Baden-Baden 2017; Schultz, Art. 7 DSGVO N 19 f. und 24, in: Gola [Hg.], DS-GVO, Kom­men­tar, Mün­chen 2017). Inso­fern liegt der Bewer­tung des Rechts­grunds für die Daten­ver­ar­bei­tung nach DSGVO und dem Tat­be­stand des Aus­beu­tungs­miss­brauchs nach Kar­tell­recht eine ähn­li­che Güter­ab­wä­gung zu Grun­de. Die DSGVO zielt ja bekannt­lich gro­ssen­teils auch genau auf eine Ein­däm­mung der unein­ge­schränk­ten und intrans­pa­ren­ten Daten­nut­zung durch Tech­no­lo­gie­rie­sen. Sie soll Bür­ge­rin­nen und Bür­gern mehr Kon­trol­le über ihre Per­so­nen­da­ten geben.

Das Zusam­men­spiel von Daten­schutz und Wett­be­werbs­recht im Zeit­al­ter von Big Data und Data Mining mit den dafür typi­schen Macht­ge­fäl­len und Infor­ma­ti­ons­asym­me­tri­en beschäf­tigt die euro­päi­schen Auf­sichts­be­hör­den seit eini­gen Jah­ren. Gestützt auf einen Beschluss des Euro­päi­schen Par­la­ments vom März 2017 wur­de ins­be­son­de­re das Digi­tal Clea­ring­house ins Leben geru­fen, ein frei­wil­li­ges Netz­werk von Datenschutz‑, Kon­su­men­ten­schutz- und Wett­be­werbs­be­hör­den, wel­ches sich in regel­mä­ssi­gen Abstän­den zu aktu­el­len Regu­lie­rungs­fra­gen trifft. Der Ent­scheid des BKar­tA ist ein wei­te­rer Schritt in die Rich­tung der Kon­ver­genz die­ser Rechts­ge­bie­te, wenn auch nur beschränkt auf Deutsch­land und unter dem Vor­be­halt einer all­fäl­li­gen Kurs­kor­rek­tur durch die Rechts­mit­tel­in­stan­zen.

Posted by Monique Sturny