- Le Tribunal fédéral confirme le rejet des demandes d’accès adressées à fedpol concernant l’accusation d’utilisation de Pegasus.
- L’art. 67 LRens (LRens) n’est pas applicable, car fedpol n’effectue pas de recherche de renseignements au sens de la LRens.
- L’art. 7, al. 1, let. b, LTrans protège les informations dont la divulgation compromettrait l’efficacité de mesures concrètes prises par les autorités.
- L’art. 7, al. 1, let. c, LTrans s’applique : la divulgation pourrait compromettre notablement la sûreté intérieure/extérieure et la poursuite pénale.
Le Tribunal fédéral s’était prononcé en Arrêt 1C_105/2024 du 1er septembre 2025 de se pencher sur la question de savoir si fedpol est tenu de confirmer l’existence ou l’inexistence d’un contrat en réponse à une demande d’accès selon la LTrans. Cette décision a été prise suite à des articles de presse concernant l’utilisation du logiciel de surveillance Pegasus de la société israélienne NSO Group.
La fedpol avait refusé l’accès. Le 25 janvier 2022, le PFPDT avait réagi en demandant à l’OFJ d’intervenir. recommandéIl a refusé d’accorder l’accès (art. 14 LTrans). La fedpol a maintenu son refus d’accès (art. 15, al. 2, let. a, LTrans), raison pour laquelle le requérant a saisi le TAF. Le TAF a rejeté le recours (A‑1310/2022). Ces décisions ont été prises par Burri et Breitschmid en medialex 03/24 discuté.
Le Tribunal fédéral confirme la décision du TAF et rejette définitivement le recours contre le refus d’accès.
Certes, il est Art. 67 LND en tant que norme spéciale réservée par l’art. 4, let. a, LTrans, n’est pas applicable, car le fedpol pas de “recherche de nouvelles dans l’esprit du LR :
6.2 L’art. 4 let. a LTrans réserve toutefois les dispositions spéciales d’autres lois fédérales qui déclarent certaines informations secrètes. Une disposition spéciale peut ainsi empêcher l’accès à un document officiel ou le soumettre à des règles divergentes, qui peuvent être plus strictes […]. Tel est le cas de l’art. 67 LRens, mentionné par le TAF. Cette disposition prévoit que la LTrans ne s’applique pas à l’accès aux documents officiels portant sur la recherche d’informations au sens de la LRens […]. En l’espèce, fedpol n’expose pas effectuer de la recherche d’informations au sens de la LRens. Il n’explique pas non plus en quoi l’art. 67 LRens lui serait applicable. Il n’y a donc pas lieu d’appliquer de dispositions spéciales réservées au sens de l’art. 4 let. a LTrans.
L’art. 7, al. 1, let. b, LTrans s’applique toutefois au Protection de l’efficacité des mesures concrètes prises par les autorités:
[…] Cette exception peut être invoquée lorsque, avec une grande probabilité, une mesure n’atteindrait plus ou pas entièrement son but si certaines informations qui préparent cette mesure étaient rendues accessibles. Le maintien du secret de l’information doit être vu comme la clé de la bonne exécution de la mesure envisagée […].
[…]
En l’espèce, le Tribunal administratif fédéral a considéré qu’il existait suffisamment d’éléments permettant de considérer que le maintien du secret quant au (x) type (s) de logiciel (s) espion (s) utilisé (s) en Suisse constituait la clé de la bonne exécution de la mesure de surveillance par GovWare, de sorte que l’exception au principe de la transparence de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans était réalisée.
Il a retenu en substance que la divulgation au public de l’existence d’un type spécifique de logiciel espion utilisé dans le cadre de la poursuite pénale et dans le domaine du renseignement permettra, avec un haut degré de vraisemblance, à divers cercles (dont les personnes susceptibles d’être concernées par la surveillance GovWare) d’acquérir une vue d’ensemble sur les possibilités techniques offertes par cette mesure de surveillance, ainsi que ses limites. L’instance précédente a ajouté que les failles de sécurité créées ou exploitées par un logiciel GovWare pouvaient, le cas échéant, être utilisées par des criminels pour introduire des programmes malveillants (cf. Pajarola/Jakob, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3e éd. 2020, art. 269ter n° 20).
[…]
L’argumentation du recourant repose […] uniquement sur des allégations de faits et ne répond que dans une moindre mesure à la motivation de l’arrêt attaqué retenant que le maintien du secret constitue la clé de la bonne exécution de la mesure de surveillance par GovWare. […] Or la connaissance de l’utilisation d’un logiciel déterminé peut impliquer la connaissance de (nouvelles) spécificités techniques dudit logiciel. De telles informations sont susceptibles de rendre inopérantes les tentatives de surveillance à l’aide des logiciels dont l’utilisation aurait été révélée. […]
L’art. 7, al. 1, let. c, LTrans (protection de la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse) est également applicable :
[…] Un risque de mise en péril de la sûreté intérieure ou extérieure est admis lorsque la divulgation d’un document ou d’une information emporterait un risque élevé d’attaque […]. Les informations touchant l’organisation, l’activité et la stratégie d’autorités compétentes notamment en matière de sûreté ou encore les logiciels spéciaux de surveillance utilisés par ces autorités peuvent aussi être concernés par l’exception de l’art. 7 al. 1 let. c LTrans […].
[…] le TAF […] a considéré qu’il existait un lien étroit entre l’atteinte sérieuse et prévisible à l’efficacité de la mesure de surveillance par GovWare […] d’une part, et l’efficacité de la poursuite pénale, de même que des investigations menées par le SRC, d’autre part : si les personnes cibles pouvaient, d’une manière ou d’une autre, se soustraire à la surveillance ordonnée, voire si le logiciel espion en cause – ou les failles de sécurité exploitées ou créées – pouvait être utilisé à des fins malveillantes par des tiers, les autorités de poursuite pénale et le SRC seraient privés d’un instrument efficace et essentiel dans la lutte contre la criminalité, dans la détection précoce et la prévention de menaces pour la sécurité de la Suisse. […]