- Les accords de confidentialité entre particuliers et autorités ne satisfont à l’art. 7, al. 1, let. h, LTrans que de manière restrictive, s’ils sont volontaires, non équivoques et expressément exigés.
- La forme écrite et une preuve claire sont pratiquement nécessaires ; les autorités ne doivent pas communiquer de manière proactive aux particuliers des modes de compréhension différents.
L’accès à des documents officiels peut être refusé lorsqu’une personne privée les transmet volontairement et que l’autorité a garanti leur confidentialité (art. 7, al. 1, let. h, LTrans). Néanmoins, tout accord de confidentialité ne protège pas d’une consultation selon la loi sur la transparence. L’arrêt du Tribunal fédéral est instructif à cet égard 1C_500/2020 du 11 mars 2021.
Dans ce cas, Swisscom avait voulu éviter la remise de documents à la Télévision suisse romande. C’est la Correspondance avec le PFPDTIl a conseillé Swisscom dans le cadre de l’art. 28 LPD lorsque celle-ci a été confrontée à une importante fuite de données en 2017.
Il était incontestable que le PFPDT avait assuré à Swisscom, lors de l’entretien téléphonique du 22 décembre 2017, que les informations qui lui avaient été confiées confidentiel (consid. 3.3.1). Le point litigieux de la procédure suivante était la question de l’étendue de cette “garantie”.
Le PFPDT a souhaité que l’assurance donnée soit comprise de manière extrêmement restrictive, en ce sens qu’il a simplement renoncé à se rendre public de sa propre initiative. Selon lui, la confidentialité convenue se limitait à donner à Swisscom la possibilité d’informer elle-même les personnes concernées, ce qui a été fait par le communiqué de presse du 7 février 2018. En fin de compte, le principe de transparence serait vidé de son contenu si l’administration pouvait délivrer systématiquement des laissez-passer sous la forme de telles assurances (consid. 3.3.2).
Les recourantes ont également argumenté sur la base du sens et de l’objectif, en considérant à l’inverse que le secret convenu était privé de son but. Selon elles, elles pouvaient de bonne foi partir du principe que le secret couvrait également d’éventuelles demandes de LTrans. L’hypothèse contraire était d’ailleurs “absurde”, car Swisscom n’aurait en aucun cas accepté un tel accord en sachant qu’il pourrait être facilement contourné par le biais de la LTrans (consid. 3.3.2).
Le Tribunal fédéral s’est rangé à l’avis du PFPDT et a estimé que l’accord de confidentialité ne répondait pas aux exigences de l’art. 7, al. 1, let. h, LTrans. Un tel accord ne peut être que “.très restrictif et au cas par cas”(consid. 3.2). Se fondant sur le message du Conseil fédéral, la pratique du PFPDT et la doctrine unanime en la matière, il a formulé à cet effet trois conditions cumulatives :
- L’information doit être fournie par une Particulier (et non par une autre autorité tout aussi soumise au principe de transparence) ;
- La communication doit volontaire et en l’absence d’obligation légale ou autre (“librement, c’est-à-dire […] sans contrainte”) ;
- L’assurance doit est donné sans ambiguïté et demandé expressément être (“expressément accordé […] à la demande explicite”).
Le Tribunal fédéral a admis que le texte de loi ne contenait aucune prescription de forme, mais a souligné dans la foulée que la forme écrite s’imposait ne serait-ce que pour des raisons de preuve. Le Tribunal fédéral a également rejeté l’argument subsidiaire selon lequel le PFPDT aurait dû, selon les règles de la bonne foi, informer Swisscom de sa compréhension apparemment divergente :
“L’administration publique n’est en effet pas tenue, de sa propre initiative, d’attirer l’attention des privés sur la confidentialité […].” (E. 3.3.2 in fine)
Le fait que Swisscom ait encore noté ses informations comme “secrètes” en janvier 2018 et les ait qualifiées de “naturellement toujours confidentielles” s’est donc révélé inutile. Et ce d’autant plus que les cadres impliqués “suffisamment qualifiés en matière de protection des données“La Commission a estimé que les parties n’étaient pas en mesure de fournir des informations sur l’état d’avancement de la procédure et qu’elles n’auraient donc pas dû se contenter de promesses orales (consid. 3.3.2).
Enfin, l’invocation d’une pesée erronée des intérêts selon l’art. 7, al. 2, LTrans n’a pas non plus porté ses fruits : l’instance précédente a suffisamment tenu compte des intérêts de la personnalité en rendant anonymes les données des employés concernés et en noircissant en outre un chiffre (consid. 4.2). Le recours a été rejeté dans son intégralité.