- Tribunal fédéral : le traitement de données qui viole l’art. 328b CO peut, dans certaines circonstances, s’appuyer sur un motif justificatif selon l’art. 13 LPD.
- Le tribunal a souligné le principe de proportionnalité ; l’employeur l’a violé car des moyens moins lourds auraient pu être utilisés pour recueillir des preuves.
- La doctrine dominante considère l’art. 328b CO comme une concrétisation de la proportionnalité et de la finalité, et non comme une interdiction absolue.
- L’arrêt constitue le premier précédent de la plus haute instance judiciaire concernant l’art. 328b CO et favorise une interprétation uniforme dans toute la Suisse.
Le Tribunal fédéral a estimé en Arrêt 4A_518/2020 du 25 août 2021qu’une le traitement de données qui enfreint l’article 328b CO est certes illégal, mais peut le cas échéant s’appuyer sur un motif justificatif selon l’article 13 LPD.
Dans le contrat de travail, les parties avaient convenu de l’utilisation d’un téléphone portable d’entreprise à des fins exclusivement professionnelles. L’employé a rendu le téléphone portable de l’entreprise à l’employeur lors de son licenciement. Afin d’obtenir des preuves en vue de la procédure à venir, l’employeur s’est procuré l’accès à l’historique WhatsApp privé de l’employé. Les tribunaux ont accordé à l’employé une indemnité de 5 000 CHF pour le préjudice moral ainsi subi.
Le Tribunal fédéral a considéré qu’un traitement de données à des fins d’obtention de preuves pouvait certes résister à l’art. 328b CO, mais qu’il fallait alors respecter le principe de la proportionnalité. Principe de proportionnalité doit être respecté. Comme l’employeur disposait de mesures moins contraignantes qui auraient atteint le même objectif, ce traitement de données a violé ce principe. Bien que le contrat de travail stipule que le téléphone portable de l’entreprise ne peut être utilisé qu’à des fins professionnelles, l’employeur savait que l’employé utilisait le téléphone portable de l’entreprise à des fins privées. Elle lui avait en effet donné la possibilité d’effacer les données privées avant de le rendre. Il est donc contraire à la bonne foi d’accéder aux données privées de l’employé cinq mois après la restitution du téléphone portable de l’entreprise.
Mais ce sont surtout les commentaires du Tribunal fédéral sur l’art. 328b CO qui sont remarquables. Il constate tout d’abord que dans la doctrine Discussion sur la portée et la nature de l’article 328b CO n’existe pas. Une partie de la doctrine est d’avis que tout traitement de données sans rapport avec le poste de travail selon l’art. 328b CO est per se n’est pas admissible. L’art. 328b CO est une norme d’interdiction. En revanche, certains estiment que l’article 328b CO concrétise le principe de proportionnalité et le principe de finalité. Les motifs justificatifs de la LPD s’appliquent donc également au champ d’application de l’article 328b CO. En ce sens, l’article 328b CO est un principe de traitement.
Le Tribunal fédéral ne s’est pas penché plus avant sur la doctrine. Il a simplement fait remarquer, mais tout de même, que la doctrine dominante était d’avis que l’art. 328b CO était une Concrétisation du principe de proportionnalité et du principe de finalité handle :
Pour la majorité toutefois, cette norme concrétise les principes de proportionnalité et de finalité ancrés à l’art. 4 al. 2 et 3 LPD (consid. 4.2.4).
Par conséquent, un traitement de données contraire à l’article 328b CO peut être considéré comme une violation de la loi, le cas échéant, à un motif justificatif au sens de l’article 13 LPD soutenir.
Lorsque le traitement de données n’entre pas dans le cadre de l’art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l’art. 13 LPD (E. 4.2.4).
Le Tribunal fédéral confirme ainsi, d’une part, l’avis de l’instance précédente sur la portée de l’art. 328b CO [Cour de justice du canton de Genève (C/6596/2017 – 5, CAPH/163/2020)]. L’instance précédente a également expliqué – sans discussion non plus – qu’un traitement de données en dehors de l’article 328b CO pouvait se justifier en vertu de l’article 13 LPD.
Tout traitement de données relatif à un employé constitue une atteinte illicite à sa personnalité, au sens des articles 328 et 328b CO, à moins qu’il ne repose sur un motif justificatif. Un tel motif peut résulter de la loi, en particulier de l’art. 328b CO, d’un intérêt prépondérant privé ou public, ou du consentement de la victime. (E. 2.2)
En même temps contredit l’arrêt du Tribunal fédéral la pratique de la Cour suprême de Zurich [OGer ZH, LA180031‑O/U, du 20 mars 2019selon lequel l’article 328b CO est une lex specialis par rapport à la LPD. Compte tenu de son caractère impératif, un motif justificatif au sens de l’article 13 LPD ne pourrait pas éliminer l’illicéité :
L’article 328b CO est une lex specialis par rapport aux dispositions de la loi fédérale sur la protection des données. Les traitements de données dans le cadre des rapports de travail sont en principe interdits, à moins qu’ils ne soient justifiés par le lien avec les aptitudes du travailleur ou l’exécution du contrat de travail. Tout traitement de données qui n’est pas suffisamment lié au poste de travail est donc interdit.. Elle n’est donc pas autorisée, même si elle l’était en vertu de la loi sur la protection des données.. Contrairement à ce qui se passe dans le domaine de la loi sur la protection des données, l’existence d’un motif justificatif ne permet donc pas, en principe, d’éliminer l’illicéité (consid. 2.c.aa).
Compte tenu de la le caractère impératif de l’art. 328b CO le motif justificatif du consentement (art. 13 al. 1 LPD) ne peut pas éliminer l’illicéité d’un traitement de données au sens de l’art. 328b CO. (E. 2.c.cc)
Bien que le Tribunal fédéral n’ait pas discuté plus avant de la portée et de la nature de l’art. 328b CO, cet arrêt constitue néanmoins le premier précédent de la plus haute instance judiciaire sur cette question et pose ainsi les jalons d’une interprétation uniforme de l’art. 328b CO dans toute la Suisse.