- Le Tribunal administratif fédéral confirme que la COMCO peut transmettre à une collectivité publique, par le biais de l’entraide administrative, les données d’une procédure cartellaire close, pour autant que les conditions juridiques soient remplies.
- La LPD 19 I let. a autorise un accès limité en cas de demande concrète et unique pour l’accomplissement de tâches légales ; la nécessité et la subsidiarité doivent être strictement examinées.
- Les transmissions sont autorisées si aucun secret d’affaires n’est concerné, s’il existe des conditions appropriées et si les intérêts de tiers dignes de protection sont protégés par des caviardages.
Le 23 août 2016, le Tribunal administratif fédéral a décidé que la COMCO peut communiquer à une collectivité publique, par le biais de l’entraide administrative, des données relatives à une procédure antitrust clôturée (Décision en PDF).
Cette question s’est posée dans le cadre d’une décision de sanction concernant des accords de concurrence dans la construction de routes et le génie civil dans le canton de Zurich. Ces accords entre 16 entreprises du secteur de la construction concernaient des soumissions dans le canton de Zurich, pour lesquelles les entreprises de construction s’étaient entendues sur les prix de leurs offres et avaient déterminé à qui le marché serait attribué. Dans la décision de sanction, les désignations des projets concernés ont toutefois été supprimées, de sorte que des tiers, tels que des adjudicateurs potentiellement lésés, ne pouvaient pas savoir s’ils avaient été lésés par les accords. La commune de Meilen a donc demandé à consulter les dossiers déterminants et notamment à savoir si elle avait attribué des projets de construction concernés par des accords de concurrence illicites. La COMCO a accordé à la commune de Meilen l’accès à la décision de sanction et à un moyen de preuve, dans la mesure où ceux-ci concernaient des appels d’offres de la commune de Meilen (et dans la mesure où des informations qui n’avaient pas été divulguées par l’annonceur automatique avaient ainsi été révélées). En revanche, l’une des entreprises concernées a saisi le TAF.
La LTrans rejette tout d’abord un droit d’accès fondé sur la LTrans :
- Certes, la procédure antitrust, en tant que Procédures administratives ne tombe pas sous le coup de l’exclusion de la LTrans 3 I, let. a, ch. 2 (pas d’application aux procédures pénales), bien que les sanctions prévues par la LCart 49a aient un caractère pénal ou quasi-pénal.
- La LPD 19 I lit. a prévoit cependant un droit d’accès spécial pour les demandes émanant d’organes chargés de tâches légales, pour autant que la demande porte sur des données personnelles. Cette disposition spéciale d’accès prime sur la LTrans (LTrans 4, let. b ; en substance, même chose que pour la LTrans 9 II).
Application de la disposition d’exception de la LPD 19 I let. a
DSG 19 I lit. a se lit comme suit :
Les organes fédéraux ne peuvent communiquer des données personnelles que s’il existe une base légale au sens de l’art. 17 ou si :
a. les données sont indispensables au destinataire dans un cas particulier pour l’accomplissement de sa tâche légale ; […].
Cette “disposition générale sur l’entraide administrative et judiciaire et disposition d’exécution du secret de fonction général” (message LPD 1988, 469 ; cité par le TAF) concrétise le principe constitutionnel de l’entraide administrative (ici : informelle) (cst. 44). En tant qu’exception à l’exigence d’une base légale au sens de la LPD 17 I, elle ne doit toutefois être appliquée que dans des cas particuliers et être interprétée de manière restrictive. Une communication selon la LPD 19 I let. a n’est admissible que dans les cas suivants :
- Communication sur demande dans des cas individuels, c’est-à-dire pour un but unique pour l’accomplissement d’une tâche légale, et non de manière régulière ou même permanente ;
- Annonce uniquement sur demande concrète avec présentation des faits pertinents, avec désignation concrète des renseignements et documents souhaités et indication du motif de la demandepas de demande sans motif précis ou question concrète, c’est-à-dire pas de “fishing expeditions”.
Couverture des dommages en tant que tâche légale
Le litige portait en l’occurrence sur la question de savoir si la demande de la commune de Meilen concernait une tâche légale ou “un objectif général de politique publique”, et si l’obtention de moyens de preuve pour la poursuite de prétentions civiles ne relevait pas de toute façon du droit privé. Dans ce contexte, le TAF constate que Obligation de gérer l’argent du contribuable avec précaution exige entre autres de faire valoir des prétentions de droit civil à l’encontre des participants à un cartel de soumission. Il s’agirait même d’une tâche légale d’une “importance capitale. La nature juridique d’éventuels moyens procéduraux, tels qu’une action en dommages et intérêts, ne joue aucun rôle à cet égard.
Nécessité de la communication des données (subsidiarité)
Une communication selon la LPD 19 I lit. a n’est autorisée que dans la mesure où les données sont nécessaires à l’accomplissement de la tâche légale. Il en résulte deux conditions préalables:
- Les données elles-mêmes doivent être nécessaires à l’accomplissement de la tâche.
- les données ne peuvent être obtenues d’une autre manière ; en d’autres termes, la demande d’informations ne doit pas seulement constituer la voie la plus simple, mais la seule.
Le TAF considère que ces deux conditions sont remplies (et précise que le caractère inacceptable d’une autre voie équivaut à l’impossibilité) :
Adhésion à la procédure d’enquête ?
Une intervention de la commune dans la procédure d’enquête selon l’art. 43 I let. a aurait été “probablement exclue” (et si une telle intervention avait été possible, la question supplémentaire de savoir si la commune avait la qualité de partie se serait posée).
Plainte pénale pour fraude à la soumission ?
La commune aurait pu déposer une plainte pénale pour escroquerie à la soumission (CP 144) contre inconnu. Dans ce cas, le dossier de la procédure cartellaire aurait dû être consulté au titre de l’entraide judiciaire (CPP 44). Si la commune s’était ensuite constituée partie civile, elle aurait pu demander à consulter le dossier.
Du point de vue du TAF, il serait toutefois erroné d’exiger de la commune de Meilen qu’elle procède de la sorte, car les chances de succès d’une procédure pénale sont “extrêmement faibles” et la commune n’a pas du tout l’intention de sanctionner pénalement les entreprises concernées. Dans ce contexte, la voie d’une procédure pénale constituerait un “gaspillage massif des ressources de l’Etat” et une “utilisation détournée du droit de dénonciation pénale”.
Accès au dossier directement fondé sur des garanties procédurales constitutionnelles ?
Le TAF se demande enfin si un droit de consulter le dossier pourrait éventuellement être déduit directement des garanties de procédure constitutionnelles. Toutefois, la jurisprudence n’a admis un tel droit de consulter le dossier en vue d’introduire une procédure ultérieure que pour les personnes physiques ou morales de droit privé qui avaient manifestement besoin de consulter le dossier (cf. par exemple 1A.253/2005 E. 3.6.4). Or, ce n’est pas le cas en l’espèce, car la LPD 19 I let. a concrétise le droit de consulter le dossier garanti par la Constitution pour une collectivité publique et prime donc sur ce droit.
Le droit de consulter le dossier selon la LPD 19 I let. a devait donc être admis en principe.
Limites au droit de regard ?
KG 25
Selon la LPD 19 IV let. b, la communication de données doit être refusée, limitée ou assortie de conditions si des obligations légales de garder le secret ou des dispositions particulières de protection des données l’exigent. En particulier, la LPD 19 I let. a ne libère ni du secret de fonction ni d’autres obligations spéciales de confidentialité. En l’occurrence, il fallait donc d’abord examiner KG 25 (secret de fonction et secret d’affaires). Après un examen détaillé, le TAF parvient aux conclusions suivantes :
11.4 En résumé, l’art. 25 al. 2 LCart n’exclut pas toute exploitation des données obtenues dans le cadre de procédures d’enquête relevant du droit des cartels, ce qui inclut notamment leur transmission à des personnes extérieures. Une telle communication est autorisée lorsque les données sont fournies à une victime (potentielle) d’un cartel, qu’aucun secret d’affaires ou de fabrication n’est concerné par la communication et que les données sont utilisées exclusivement à des fins relevant du droit des cartels.. L’article 25, paragraphe 3, de la LCart ne s’oppose pas à ce résultat d’interprétation, car cette disposition ne prévoit pas de droit d’exploitation exclusif en faveur du Surveillant des prix.
Selon ce qui a été dit, une transmission des données dans le cas concret est admissible malgré l’interdiction d’exploitation de principe de l’art. 25 al. 2 LCart, pour autant que ces données soient exploitées exclusivement conformément à leur but, ce qui doit être garanti par l’imposition d’une charge (cf. consid. 13.2.2 et 15). Par conséquent, l’art. 25 al. 2 LCart ne constitue pas une disposition légale au sens de l’art. 19 al. 4 let. b LPD interdisant à l’instance précédente de communiquer des données. Par ailleurs, on ne voit pas non plus d’autres dispositions qui imposeraient à l’instance précédente des obligations spéciales de garder le secret. Etant donné que les conditions pour une communication de données selon l’art. 19 al. 1 let. a LPD sont en principe remplies (cf. consid. 10), il n’y a pas non plus de violation du secret de fonction.
Pesée des intérêts
Selon la LPD 19 IV let. a, la communication doit être refusée, limitée ou assortie de conditions si des intérêts publics essentiels ou des intérêts manifestement dignes de protection d’une personne concernée l’exigent. Le TAF arrive à la conclusion suivante :
12.5 En résumé, dans le cas présent, il n’existe des intérêts dignes de protection qui exigent une restriction de la communication des données conformément à l’art. 19, al. 4, let. a LPD que pour les éventuelles données d’entreprises tierces. Si des données de ces entreprises se trouvent dans les passages de la décision de sanction devant être divulgués, elles doivent être caviardées. Enfin, tous les extraits de la décision qui ont pour objet des données de l’annonceur automatique ne doivent pas être communiqués, car leur divulgation n’est plus contestée.
Principes généraux de traitement
En dernier lieu, le TAF examine et affirme que les autres principes de la protection des données selon la LPD 4 sont également respectés.