- L’expertise identifie d’importantes lacunes juridiques en Suisse en matière de participation, d’implication syndicale et d’application individuelle et collective des droits contre les systèmes SMA.
- Il recommande des droits collectifs d’information et de participation plus forts, de meilleures possibilités d’opposition, des structures de surveillance et des solutions basées sur le partenariat social avant toute révision de la législation.
Isabelle Wildhaber et Isabel Ebert ont rédigé, sur mandat du syndicat syndicom et avec la direction de projet d’AlgorithmWatch CH, un avis de droit sur les systèmes ADM (pour “Automated Decision-Making”) dans le domaine du travail qui disponible ici est de nature. Le site NZZ a rapporté à ce sujet.
L’expertise examine
- le site cadre légal actuel en Suisse et au niveau international, au sein de l’UE (RGPD, directive 89/391 sur la protection de la santé des travailleurs), du Conseil de l’Europe (CED 108, CEDH), de l’ONU (Pacte I et II de l’ONU, Objectifs de développement durable de l’ONU, Principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme), de l’OIT (OIT-Convention 155 et 187), de l’OCDE (Principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales, Recommandations sur l’utilisation de l’intelligence artificielle) pour l’utilisation de systèmes ADV, la réglementation de la participation des employés et de leurs représentants et les cas judiciaires pertinents,
- et le nécessité d’une action légale lors de l’utilisation de systèmes ADM.
Les expertes diagnostiquent Lacunes en particulier
- sur le site Loi sur la participation (MitwG), qui serait trop peu connue, ne prévoirait pas de sanctions, n’empêcherait pas le licenciement pour raisons économiques (ce qui est apparemment perçu comme une lacune de la MitwG) et ne clarifierait pas suffisamment quand les systèmes SMA ont un rapport avec la santé (et sont donc soumis à la participation) ;
- à la Participation des syndicatsLes entreprises qui ne font pas un usage suffisant des instruments de droit collectif doivent être encouragées à les utiliser ;
- à la l’application individuelle des droitsLe rapport de la Commission européenne sur la mise en œuvre de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), qui a été adopté en juin 2009, indique que les personnes concernées ne sont souvent pas identifiables individuellement “dans le contexte de la surveillance et de la discrimination”, avec les effets “structurels et systémiques” des systèmes SMA, et qu’il faut surmonter des obstacles tant matériels que procéduraux ;
- à la l’application collective des droits ex postLes inspections du travail n’interviennent souvent que lorsque les systèmes SMA ont des effets néfastes sur la santé et que des barrières procédurales s’y opposent.
Pour combler au moins certaines lacunes, l’expertise postule (la NZZ écrit un peu méchamment : “comme souhaité”) au niveau de la loi, les mesures suivantesLes évaluatrices font des propositions concrètes de mise en œuvre :
- Une Renforcement des droits des représentations et des associations d’employés. Les employeurs doivent notamment être tenus d’informer les collaborateurs non seulement individuellement, conformément à la LPD, mais aussi collectivement. Les droits d’information et de consultation doivent être garantis lors de l’utilisation de systèmes SMA et lors de modifications ultérieures pouvant avoir des effets négatifs ;
- le Possibilités d’opposition Les droits des travailleurs et de leur représentation dans les systèmes SMA doivent être améliorés ;
- il faut des structures pour Surveillance et contrôle de créer des conditions favorables, par exemple dans le domaine de la gestion des risques ou par le biais d’analyses d’impact ;
- Solutions avec la Partenariat social Il convient d’élaborer des recommandations avant d’envisager une révision au niveau législatif.
Au niveau de l’entreprise, une Devoir de diligence l’employeur, en s’inspirant des Principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (UNGPs) sont envisageables, qui exigent l’implication des parties prenantes dans le cadre du devoir de diligence.
L’expertise présente résultats empiriques de la Etude du Fonds national suisse “Big Data ou Big Brother ? – Big Data HR Control Practices and Employee Trust” (Pratiques de contrôle RH des données massives et confiance des employés) (mars 2017 à février 2021) avance. On se demande toutefois dans quelle mesure les résultats de l’étude peuvent réellement servir de base à l’expertise. Certes, cette étude a apparemment révélé une augmentation des outils de people analytics. Mais ce faisant, elle a même recensé des enquêtes de satisfaction en ligne ou des sondages de sortie basés sur l’informatique ou des logiciels de commande de caméras vidéo, c’est-à-dire des mesures en principe inoffensives. Selon la Thèse de doctorat de Gabriel Kasper les applications les plus populaires de People Analytics étaient les suivantes, dans l’ordre :
- enquêtes de satisfaction basées sur le web
- Installations de vidéosurveillance
- Enquêtes de sortie
- Badges RFID
- Outil de feedback
En revanche, les robots de recrutement ou d’analyse de l’humeur ne sont guère utilisés actuellement. Cela n’indique pas un besoin d’agir. L’expertise ne quantifie pas non plus la part des systèmes ADM proprement dits dans les outils People Analytics. Gabriel Kasper a toutefois constaté que les People Analytics n’impliquent pratiquement jamais de décisions individuelles automatisées au sens de la LPD.
Dans cette mesure, on ne peut que constater que le problème décrit dans l’étude est mal documenté, malgré l’étude de l’époque. Les propositions d’amélioration peuvent donc sans doute combler des lacunes, mais la question de savoir s’il existe vraiment un besoin à cet égard reste ouverte.
Les outils ADM les plus sensibles sont toutefois susceptibles d’utiliser de plus en plus de systèmes d’IA. Il serait donc peut-être préférable d’attendre le débat sur la réglementation de l’IA avant de réagir aux problèmes de manière sectorielle.