Abs. 1: Die Berei­che Öffent­lich­keits­prin­zip und Daten­schutz sol­len wei­ter­hin in einem ein­zi­gen Erlass gere­gelt wer­den, wes­halb Gegen­stand und Zweck des IDG mit der Revi­si­on nicht grund­le­gend geän­dert wer­den müs­sen und der Inhalt von § 1 Abs. 1 IDG in die neue Rege­lung über­führt wird. Die Nor­men zum Öffent­lich­keits­prin­zip und zum Daten­schutz wer­den im neu­en Erlass zwar klar getrennt. Der «Umgang mit Infor­ma­tio­nen» umfasst aber wei­ter­hin zwei Bereiche:

– Gewähr­lei­stung des Zugangs zu Infor­ma­tio­nen (Umset­zung des Öffent­lich­keits­prin­zips) und

– Schutz der Grund­rech­te von Per­so­nen im Umgang mit Infor­ma­tio­nen (Daten­schutz).

Abs. 2 lit. a: § 1 Abs. 2 lit. a IDG wird über­nom­men, jedoch mit dem Zusatz «den Zugang zu Infor­ma­tio­nen zu gewähr­lei­sten» ergänzt. Damit wird Art. 17 KV in der Zweck­be­stim­mung erkenn­bar umgesetzt.

Lit. b: Neu soll im IDG auch der Umgang mit offe­nen Behör­den­da­ten (Open Govern­ment Data, OGD) gere­gelt wer­den. Die Erwei­te­rung der Zweck­be­stim­mung recht­fer­tig sich ins­be­son­de­re, weil durch die aus­drück­li­che Nen­nung von OGD das (seit der Ein­füh­rung des IDG erwei­ter­te bzw. ver­stärk­te) Ver­ständ­nis von Daten als Res­sour­cen zum Aus­druck gebracht wird. Der Regie­rungs­rat hat in den Beschlüs­sen Nrn. 1362/2021 und 1331/2022 den Wil­len zur Bereit­stel­lung von OGD denn auch aus­drück­lich festgehalten.

OGD die­nen vor­ab der Trans­pa­renz: Behör­den, die nicht schüt­zens­wer­te Daten als OGD bereit­stel­len, kom­men ihrem Infor­ma­ti­ons­auf­trag ange­mes­sen nach und ermög­li­chen eine in maschi­nen­les­ba­rer Form auf­be­rei­te­te Infor­ma­ti­ons­grund­la­ge. OGD könn­ten des­halb bei einer wei­ten Aus­le­gung auch unter der bis­he­ri­gen Zweck­be­stim­mung sub­su­miert wer­den. Die freie Wie­der­ver­wen­dung der Daten durch Drit­te ist jedoch ein zusätz­li­cher Aspekt, der eine Erwei­te­rung der Zweck­be­stim­mung recht­fer­tigt. Die Bestim­mung ver­deut­licht, dass die öffent­li­chen Orga­ne Behör­den­da­ten nach Mög­lich­keit zur Ver­fü­gung stel­len sol­len und die Nut­zung die­ser Daten auch durch Pri­va­te geför­dert wer­den soll. Umge­setzt wird die­ser Anspruch mit den neu­en Bestim­mun­gen zu den offe­nen Behör­den­da­ten (vgl. §§ 5 Abs. 5 und 15). Für die kan­to­na­le Ver­wal­tung gilt über­dies die neue Bestim­mung in § 44b OG RR.

Lit. c über­nimmt die bis­he­ri­ge lit. b mit einer sprach­li­chen Anpas­sung («deren» anstel­le von «über wel­che»). Zudem wird das haupt­säch­lich betrof­fe­ne Grund­recht, das Recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung, das Teil des Rechts auf Ach­tung des Pri­vat­le­bens ist (vgl. BGE 144 I 126), aufgezählt.

Das nDSG beschränkt den Gel­tungs­be­reich auf natür­li­che Per­so­nen. Dies vor­ab, weil die daten­schutz­recht­li­chen Bestim­mun­gen der Euro­päi­schen Uni­on und des Euro­pa­ra­tes für juri­sti­sche Per­so­nen in der Regel kei­nen Schutz vor­se­hen. Der Schutz der juri­sti­schen Per­so­nen ist zwar pri­mär durch Art. 28 ff. des Zivil­ge­setz­buchs vom 10. Dezem­ber 1907 (SR 210; Per­sön­lich­keits­ver­let­zun­gen wie bei­spiels­wei­se Ruf­schä­di­gung), das Bun­des­ge­setz vom 19. Dezem­ber 1986 über den unlau­te­ren Wett­be­werb (SR 241), das Bun­des­ge­setz vom 9. Okto­ber 1992 über das Urhe­ber­recht und ver­wand­te Schutz­rech­te (URG; SR 231.1) oder durch die Bestim­mun­gen zum Schutz von Berufs‑, Geschäfts- und Fabri­ka­ti­ons­ge­heim­nis­sen sowie Art. 13 BV auf Ver­fas­sungs­ebe­ne gewähr­lei­stet. Mit der Auf­he­bung der Rege­lung zum Schutz von Daten juri­sti­scher Per­so­nen im nDSG wur­den jedoch ent­spre­chen­de Bestim­mun­gen in das Regie­rungs- und Ver­wal­tungs­or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­setz vom 21. März 1997 (SR 172.010) ein­ge­fügt. Eine ent­spre­chen­de Lösung bie­tet sich im kan­to­na­len Recht nicht an, da kein ein­heit­li­ches Regie­rungs- und Ver­wal­tungs­or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­setz für die bei­den Staats­ebe­nen Kan­ton und Gemein­den besteht. Zudem ist nicht ein­seh­bar, wes­halb der Schutz von Daten juri­sti­scher Per­so­nen zu unge­recht­fer­tig­ten Erschwe­run­gen füh­ren und inwie­weit dadurch der Wirt­schafts­stand­ort Zürich geschwächt wer­den könn­te, wie gele­gent­lich vor­ge­bracht wird (vgl. die ent­spre­chen­den Bemer­kun­gen von Juli­an Powell, Die Revi­si­on der kan­to­na­len Daten­schutz­ge­set­ze, in: Jus­let­ter, 31. Mai 2021). Das IDG auf­er­legt den juri­sti­schen Per­so­nen kei­ne Pflich­ten, da die­se abschlie­ssend vom DSG gere­gelt wer­den. Viel­mehr ver­hilft das IDG juri­sti­schen Per­so­nen zu zusätz­li­chem Schutz, soweit öffent­li­che Orga­ne ihre Per­so­nen­da­ten bear­bei­ten. Der Gel­tungs­be­reich des IDG soll mit der vor­lie­gen­den Revi­si­on folg­lich unver­än­dert den Schutz der Per­sön­lich­keit von natür­li­chen wie juri­sti­schen Per­so­nen umfas­sen, auch wenn der Schutz von Daten juri­sti­scher Per­so­nen nur von gerin­ger prak­ti­scher Bedeu­tung ist.

Das IDG regelt das Daten­schutz­recht im All­ge­mei­nen. Unter gel­ten­dem Recht besteht zwar gele­gent­lich Unsi­cher­heit, wie­weit die Rege­lun­gen des IDG bzw. die­je­ni­gen in Spe­zi­al­ge­set­zen gel­ten. Der Grund­satz, dass das IDG ein Quer­schnitt­ge­setz ist, ist jedoch unbe­strit­ten. Ent­hal­ten Spe­zi­al­ge­set­ze bereichs­spe­zi­fi­sches Daten­schutz­recht oder regeln sie den Infor­ma­ti­ons­zu­gang (z. B. §§ 3a ff. Volks­schul­ge­setz vom 7. Febru­ar 2005 [LS 412.100]), gehen die ent­spre­chen­den Rege­lun­gen den­je­ni­gen im IDG gestützt auf die all­ge­mei­nen Kol­li­si­ons­re­ge­lun­gen vor (vgl. dazu Beat Rudin, Über­hol­te Aus­nah­men beim Gel­tungs­be­reich, dig­ma 2016, 122 ff.). Zwar ent­hal­ten ver­schie­de­ne kan­to­na­le Daten­schutz­ge­set­ze ent­spre­chen­de Kol­li­si­ons­be­stim­mun­gen (vgl. etwa das Gesetz über die Infor­ma­ti­on und den Daten­schutz des Kan­tons Basel­Land­schaft vom 10. Febru­ar 2011 und das Gesetz über die Infor­ma­ti­on und den Daten­schutz des Kan­tons Basel-Stadt vom 9. Juni 2010). Sol­che gesetz­li­chen Rege­lun­gen sind jedoch kaum geeig­net, mehr Klar­heit zu schaf­fen, als dies auf­grund der all­ge­mein gel­ten­den Kol­li­si­ons­re­ge­lun­gen der Fall ist, muss doch gleich­wohl für jeden ein­zel­nen Anwen­dungs­fall ent­schie­den wer­den, wie­weit die Rege­lun­gen des Spe­zi­al­ge­set­zes die Rege­lun­gen des IDG dero­gie­ren. Von der Ein­füh­rung einer ent­spre­chen­den Bestim­mung ist damit abzusehen.

Fest­zu­hal­ten ist sodann, dass es bei den in Spe­zi­al­ge­set­zen bestehen­den Rege­lun­gen, mit denen vom IDG abge­wi­chen wird, wohl aus­schliess­lich um Rege­lun­gen han­delt, die den Infor­ma­ti­ons­zu­gang betref­fen. So wird auf kan­to­na­ler, aber auch auf kom­mu­na­ler Ebe­ne der Zugang zu Infor­ma­tio­nen, die den Mei­nungs­bil­dungs­pro­zess des öffent­li­chen Organs offen­le­gen wür­den, ein­ge­schränkt. Ent­spre­chen­de Aus­nah­men lässt § 23 Abs. 2 lit. b IDG (neu: § 11) aus­drück­lich zu. Als Bei­spiel ist etwa auf die Rege­lung des Kol­le­gia­li­täts­prin­zips im Orga­ni­sa­ti­ons­recht der ent­spre­chen­den Behör­den zu ver­wei­sen (vgl. § 11 OG RR in Ver­bin­dung mit § 23 IDG und § 2 Abs. 2 IDV, womit die Inter­es­sen­ab­wä­gung vor­weg­ge­nom­men wird; vgl. auch Bemer­kun­gen zu § 11 Abs. 2 lit. b und § 18 lit. a).

Ziel von § 2a Abs. 1 IDG ist es, die Ein­sichts­rech­te des Kan­tons­ra­tes und sei­ner Kom­mis­sio­nen für den Bereich der par­la­men­ta­ri­schen Kon­trol­le durch die stän­di­gen Auf­sichts­kom­mis­sio­nen zu regeln. Die par­la­men­ta­ri­sche Auf­sichts­tä­tig­keit über Regie­rung, Ver­wal­tung und ande­re Trä­ger öffent­li­cher Auf­ga­ben sowie den Geschäfts­gang der ober­sten kan­to­na­len Gerich­te soll erleich­tert wer­den, und die­sen Orga­nen soll die Beru­fung auf das IDG im Bereich der Auf­sichts­tä­tig­keit des Kan­tons­ra­tes nicht mög­lich sein. Mit § 111 Abs. 1 des Kan­tons­rats­ge­set­zes vom 25. März 2019 (KRG; LS 171.1) wur­de dazu eine aus­rei­chen­de spe­zi­al­ge­setz­li­che Bestim­mung geschaf­fen, die dem IDG vor­geht. Die Mit­glie­der des Regie­rungs­ra­tes, der ober­sten Gerich­te, der Füh­rungs­gre­mi­en der selbst­stän­di­gen Anstal­ten sowie die Ange­stell­ten des Kan­tons wer­den gemäss § 111 Abs. 1 KRG ver­pflich­tet, den Auf­sichts­kom­mis­sio­nen des Kan­tons­ra­tes Aus­kunft zu ertei­len und Akten her­aus­zu­ge­ben. Auf eine Bestim­mung gemäss § 2a Abs. 1 IDG kann folg­lich ver­zich­tet wer­den. Dass der Kan­tons­rat nicht der Auf­sicht der oder des Beauf­trag­ten unter­steht (§ 2a Abs. 2 IDG), wird bei den Auf­ga­ben der oder des Beauf­trag­ten gere­gelt (4. Abschnitt, Titel C. § 50 Abs. 2).

Abs. 1 wird aus dem bis­he­ri­gen Recht unver­än­dert über­nom­men (§ 2 IDG). Grund­sätz­lich gilt das Gesetz für alle öffent­li­chen Orga­ne. Für die öffent­li­chen Orga­ne, die am wirt­schaft­li­chen Wett­be­werb teil­neh­men (Abs. 2 und 3) und für die Gerich­te (§ 4) wer­den – wie unter gel­ten­dem Recht – Aus­nah­men fest­ge­legt. Eine wei­te­re Aus­nah­me ergibt sich über­dies aus dem Vor­rang des Ver­fah­rens­rechts (§ 3).

Der Voll­stän­dig­keit hal­ber ist fest­zu­hal­ten, dass das Gesetz auf öffent­li­che Regi­ster des Pri­vat­rechts­ver­kehrs, ins­be­son­de­re das Han­dels­re­gi­ster, nicht anwend­bar ist. Die öffent­li­chen Regi­ster des Pri­vat­rechts­ver­kehrs, ins­be­son­de­re der Zugang zu die­sen Regi­stern und die Rech­te der betrof­fe­nen Per­so­nen, wer­den gemäss Art. 2 Abs. 4 nDSG durch die Bestim­mun­gen der bun­des­recht­li­chen Spe­zi­al­ge­set­ze gere­gelt. Ent­hal­ten die­se kei­ne Rege­lung, ist das nDSG anwend­bar. Zu ergän­zen bleibt, dass die Auf­sicht über die kan­to­na­len Regi­ster­be­hör­den von der oder dem Beauf­trag­ten für den Daten­schutz wahr­ge­nom­men wird. Die­se oder die­ser wen­det dabei – soweit das Regi­ster­recht betrof­fen ist – das nDSG an.

Abs. 2 ent­spricht inhalt­lich § 2c IDG, die For­mu­lie­rung wur­de aber ange­passt. Sowohl die Bestim­mun­gen zum Daten­schutz als auch zum Öffent­lich­keits­prin­zip gel­ten für die­se Orga­ne nicht im Bereich, in dem sie am wirt­schaft­li­chen Wett­be­werb teil­neh­men. Am wirt­schaft­li­chen Wett­be­werb nimmt ein öffent­li­ches Organ dann teil, wenn es sei­ne Lei­stun­gen auf dem Markt in Kon­kur­renz zu ande­ren Anbie­ten­den anbie­tet und mit sei­nem Han­deln Gewinn erzie­len will. Zusätz­lich muss das öffent­li­che Organ pri­vat­recht­lich han­deln. Das heisst, dass die Ver­trags­part­ne­rin­nen und ‑part­ner im Abschluss eines Ver­tra­ges frei sein müs­sen und ihre Rech­te und Pflich­ten sich nicht aus einer Ver­fü­gung oder einem ver­wal­tungs­recht­li­chen Ver­trag erge­ben. Als Rechts­mit­tel­in­stan­zen für Strei­tig­kei­ten kom­men zudem ledig­lich die Zivil­ge­rich­te infra­ge. Nimmt ein öffent­li­ches Organ mit pri­vat­recht­li­chem Han­deln am wirt­schaft­li­chen Wett­be­werb teil, wird es dabei nicht zur Pri­vat­per­son. Bear­bei­tet es Per­so­nen­da­ten, sind aber die Bestim­mun­gen des nDSG für das Daten­be­ar­bei­ten durch Pri­va­te sinn­ge­mäss anwend­bar (vgl. Beat Rudin, in Beat Rudin/Bruno Bae­ris­wyl [Hrsg.], Pra­xis­kom­men­tar zum Infor­ma­ti­ons- und Daten­schutz­ge­setz des Kan­tons Basel-Stadt, 2014 [nach­fol­gend Pra­xis­kom­men­tar IDG BS], § 2 N. 12). Die bloss sinn­ge­mä­sse Anwend­bar­keit erklärt sich damit, dass das Daten­schutz­recht des Bun­des nur auf Orga­ne des Bun­des und Pri­va­te anwend­bar ist. Die­sen Anwen­dungs­be­reich kann der Kan­ton mit sei­nen Bestim­mun­gen nicht erwei­tern, er kann sie jedoch als sinn­ge­mäss anwend­bar erklä­ren. Der zwei­te Satz von § 2c Abs. 2 IDG wur­de in die Bestim­mun­gen zu den Auf­ga­ben der oder des Beauf­trag­ten im Bereich des Daten­schut­zes über­führt (§ 50 Abs. 1). Die­se Bestim­mung legt fest, dass die oder der Beauf­trag­te die öffent­li­chen Orga­ne gemäss § 2 beaufsichtigt. 

Die Bestim­mung ent­spricht inhalt­lich § 2b IDG. Für den Infor­ma­ti­ons­zu­gang im Bereich der Zivil- und Straf­ver­fah­ren soll die Gel­tung des IDG in Bezug auf die Rech­te der betrof­fe­nen Per­so­nen sowie die Ein­sichts­rech­te Drit­ter wei­ter­hin aus­ge­schlos­sen wer­den. Neu wird jedoch an die Ver­fah­ren ange­knüpft und nicht mehr an die betrof­fe­nen Behör­den (Gerich­te bzw. Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den gemäss § 86 Abs. 1 lit. b und c Gesetz über die Gerichts- und Behör­den­or­ga­ni­sa­ti­on im Zivil- und Straf­pro­zess vom 10. Mai 2010 [GOG; LS 211.1]). Damit sind nun im Bereich der Zivil­ver­fah­ren auch die Schlich­tungs­ver­fah­ren und im Bereich der Straf­ver­fah­ren auch die Ord­nungs­bus­sen­ver­fah­ren umfasst (lit. a). Auch für vor Gerich­ten geführ­te Ver­wal­tungs­ver­fah­ren (d. h. vor Ver­wal­tungs­ge­richt und den ihm unter­stell­ten Gerich­ten sowie dem Sozi­al­ver­si­che­rungs­ge­richt) gilt aus­schliess­lich das anwend­ba­re Ver­fah­rens­recht (lit. b). Die ent­spre­chen­den Rege­lun­gen in den Spe­zi­al­ge­set­zen sind abschlie­ssend. Für Straf­ver­fah­ren ist der Infor­ma­ti­ons­zu­gang in Art. 100 f. der Schwei­ze­ri­schen Straf­pro­zess­ord­nung vom 5. Okto­ber 2007 (Straf­pro­zess­ord­nung; SR 312.0) und in §§ 150 ff. GOG gere­gelt. Für Zivil­ver­fah­ren fin­det sich die Rege­lung in § 131 GOG. Für das Ver­fah­ren vor Ver­wal­tungs­ge­richt und der ihm unter­stell­ten Gerich­te ver­weist § 8 Abs. 3 VRG betref­fend die Infor­ma­ti­on über Gerichts­ver­fah­ren und die Akten­ein­sicht Drit­ter auf die Ver­ord­nung des Ple­na­r­aus­schus­ses der Gerich­te gemäss § 73 Abs. 1 lit. d GOG. Zudem ver­weist § 71 VRG auf § 131 GOG, womit grund­sätz­lich die­sel­be Rege­lung gilt wie für Zivil­ver­fah­ren. Für das Sozi­al­ver­si­che­rungs­ge­richt fin­det sich die ent­spre­chen­de Rege­lung in § 22 Abs. 2 des Geset­zes über das Sozi­al­ver­si­che­rungs­ge­richt vom 7. März 1993 (LS 212.81). Als Ein­schrän­kung ist zu erwäh­nen, dass für die Ein­sicht in Urtei­le, Straf­be­feh­le und Ein­stel­lungs­ver­fü­gun­gen die ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben an die Öffent­lich­keit der Recht­spre­chung gel­ten (vgl. Ent­schei­de des Ver­wal­tungs­ge­richts VB.2010.00025 vom 19. Mai 2010 und VB.2018.00226 vom 15. Novem­ber 2018). In die­sem Zusam­men­hang ist jedoch zu ergän­zen, dass es sich auch bei grund­sätz­lich öffent­lich zugäng­li­chen gericht­li­chen Urtei­len recht­fer­ti­gen kann, zum Schutz öffent­li­cher oder pri­va­ter Geheim­hal­tungs­in­ter­es­sen die Urtei­le der Öffent­lich­keit nur ein­ge­schränkt, etwa unter Anony­mi­sie­rung der Namen, zugäng­lich zu machen (vgl. BGE 141 I 201 E. 4.5.2 mit wei­te­ren Ver­wei­sen). Die­se Rege­lung im IDG soll Klar­heit schaf­fen und eine – auch nur ergän­zen­de – Anwen­dung des IDG für die Rech­te der betrof­fe­nen Per­so­nen und die Ein­sichts­rech­te Drit­ter aus­schlie­ssen. In Abwei­chung vom bis­he­ri­gen § 2b IDG soll nicht mehr von «spe­zi­al­ge­setz­li­chen Bestim­mun­gen», son­dern vom «anwend­ba­ren Ver­fah­rens­recht» gespro­chen wer­den. Fest­zu­hal­ten ist, dass auch all­fäl­li­ge spe­zi­al­ge­setz­li­che Bestim­mun­gen ausser­halb der eigent­li­chen Ver­fah­rens­ge­set­ze (Schwei­ze­ri­sche Zivil­pro­zess- ord­nung vom 19. Dezem­ber 2008 [SR 272], Straf­pro­zess­ord­nung und VRG) unter den Begriff «anwend­ba­res Ver­fah­rens­recht» fal­len (so etwa die Bestim­mun­gen im GOG und in der Infor­ma­ti­ons- und Akten­ein­sichts­ver­ord­nung der ober­sten kan­to­na­len Gerich­te vom 12. Juli 2021 [LS 211.15]). Im Unter­schied zu der im nDSG ver­wen­de­ten For­mu­lie­rung wird jedoch die Bear­bei­tung der Per­so­nen­da­ten nicht all­ge­mein dem anwend­ba­ren Ver­fah­rens­recht unter­stellt. Die Grund­sät­ze des Daten­schutz­rechts (z. B. die Infor­ma­ti­ons­si­cher­heit) müs­sen neben dem Ver­fah­rens­recht gel­ten. Dies gilt, weil das Ver­fah­rens­recht (ins­be­son­de­re die Straf­pro­zess­ord­nung, die Zivil­pro­zess­ord­nung und das VRG) gar kei­ne ent­spre­chen­den Rege­lun­gen ent­hält. Mit den «Drit­ten» sind Per­so­nen gemeint, deren Per­so­nen­da­ten im betref­fen­den Ver­fah­ren nicht bear­bei­tet wer­den, die aber etwa im Rah­men von Edi­ti­ons­be­geh­ren Ein­sicht in Akten ver­lan­gen. Auch für die­se Per­so­nen gilt aus­schliess­lich das anwend­ba­re Verfahrensrecht.

Gestützt auf die Rück­mel­dun­gen im Ver­nehm­las­sungs­ver­fah­ren wur­de die Bestim­mung um den Bereich der nicht rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen ver­wal­tungs­recht­li­chen Ver­fah­ren ergänzt (bis­her in § 20 Abs. 3 IDG gere­gelt). Dar­un­ter fal­len sämt­li­che Ver­wal­tungs­ver­fah­ren, die auf den Erlass einer Ver­fü­gung zie­len, sowie die ver­wal­tungs­recht­li­chen Beschwer­de- und Rekurs­ver­fah­ren, mit­hin alle nicht rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Ver­wal­tungs­ver­fah­ren, die das VRG regelt (Alain Grif­fel, in: Alain Grif­fel [Hrsg.], Kom­men­tar zum Ver­wal­tungs­rechts­pfle­ge­ge­setz des Kan­tons Zürich [VRG], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 [zit. Kom­men­tar VRG], § 8 N. 7 und 23 ff.). Auch für den Bereich die­ser Ver­wal­tungs­ver­fah­ren wird der Vor­rang des Ver­fah­rens­rechts damit wei­ter­hin aus­drück­lich im IDG fest­ge­hal­ten. § 8 VRG regelt die Akten­ein­sicht für hän­gi­ge Ver­fah­ren. Nur Per­so­nen, die durch eine Anord­nung berührt sind oder ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se an deren Auf­he­bung oder Ände­rung haben, dür­fen in die Akten Ein­sicht neh­men. Für die Akten­ein­sicht ausser­halb förm­li­cher Ver­fah­ren oder nach Vor­lie­gen einer rechts­kräf­ti­gen Ver­fü­gung rich­tet sich das Akten­ein­sichts­recht gemäss § 8 Satz 2 VRG dem­ge­gen­über nach dem IDG. Auch dies kann jedoch nur gel­ten, soweit kein Spe­zi­al­ge­setz den ent­spre­chen­den Sach­ver­halt regelt und kein Anspruch gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV (recht­li­ches Gehör) besteht (vgl. auch Alain Grif­fel, a.a.O., § 8 N. 7 und 23 ff. sowie vorn bei § 3).

Der Voll­stän­dig­keit hal­ber ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die bis­he­ri­ge Aus­nah­me­be­stim­mung zur Auf­sicht der oder des Beauf­trag­ten (§ 2b Abs. 3 IDG) im Abschnitt über die oder den Beauf­trag­ten für das Öffent­lich­keits­prin­zip und den Daten­schutz (4. Abschnitt, C. Auf­ga­ben im Bereich des Daten­schut­zes, § 50 Abs. 2) ver­an­kert wird. Eben­falls ins neue Recht über­führt wird die Rege­lung von § 14 Abs. 3 IDG, die fest­legt, in wel­chen Fäl­len über nicht rechts­kräf­tig abge­schlos­se­ne Ver­fah­ren infor­miert wer­den darf (§ 14 Abs. 2). 

Die Gerich­te sol­len von der Gel­tung des Öffent­lich­keits­prin­zips aus­ge­nom­men wer­den, wie dies gemäss § 2 Abs. 1 IDG in der bis am 31. Mai 2020 gel­ten­den Fas­sung galt. Danach waren die Gerich­te dem IDG nur inso­weit unter­stellt, als sie Ver­wal­tungs­auf­ga­ben erfüll­ten (§ 2 Abs. 1 IDG in der Fas­sung vor dem 1. Juni 2020). Dies ist zuläs­sig, da die Vor­ga­ben der Richt­li­nie (EU) 2016/680 des euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natür­li­cher Per­so­nen bei der Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten durch die zustän­di­gen Behör­den zum Zwecke der Ver­hü­tung, Ermitt­lung, Auf­deckung oder Ver­fol­gung von Straf­ta­ten oder der Straf­voll­streckung sowie zum frei­en Daten­ver­kehr (EU-Richt­li­nie 2016/680) und des Über­ein­kom­mens SEV 108 für die Infor­ma­ti­ons­tä­tig­keit der öffent­li­chen Orga­ne kei­ne Gel­tung haben. Für die Gerich­te kann der Gel­tungs­be­reich des Öffent­lich­keits­prin­zips des­halb (wie­der) ein­ge­schränkt wer­den. Anläss­lich der Revi­si­on vom 25. Novem­ber 2019 konn­te die­ses Anlie­gen auf­grund des Umstan­des, dass das bis­he­ri­ge IDG kei­ne Tren­nung zwi­schen Öffent­lich­keits­prin­zip und Daten­schutz kann­te, nicht ver­wirk­licht wer­den. Ergän­zend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass auch das Bun­des­ge­setz vom 17. Dezem­ber 2004 über das Öffent­lich­keits­prin­zip der Ver­wal­tung (BGÖ; SR 152.3) nicht für die Gerich­te gilt. 

Abs. 2 ent­spricht dem bis­he­ri­gen § 3 Abs. 2 Satz 1 IDG.

Unter Auf­zeich­nun­gen wer­den im Wesent­li­chen «Akten» im Sin­ne von § 3 des Archiv­ge­set­zes vom 24. Sep­tem­ber 1995 (LS 170.6) ver­stan­den und somit alle schrift­li­chen, elek­tro­ni­schen und ande­ren Auf­zeich­nun­gen der öffent­li­chen Orga­ne sowie ergän­zen­de Unter­la­gen, ins­be­son­de­re dazu­ge­hö­ri­ge Ver­zeich­nis­se. Zusätz­lich umfasst das IDG Infor­ma­tio­nen aber nicht erst dann, wenn sie dau­er­haft ver­kör­pert sind. Auch Infor­ma­tio­nen, die nur für eine sehr kur­ze Zeit «erfass­bar» sind (wie z. B. blo­sses Moni­to­ring bei Video­über­wa­chung), fal­len unter das IDG. Aller­dings ist zu letz­te­ren Infor­ma­tio­nen der Zugang nicht mög­lich, da kei­ne Spei­che­rung vor­han­den ist. Ob die Infor­ma­tio­nen gespei­chert, d. h. ver­kör­pert und ent­spre­chend auf­be­wahrt wer­den müs­sen, bestimmt sich nach den Regeln einer ange­mes­se­nen Infor­ma­ti­ons­ver­wal­tung (Nach­voll­zieh­bar­keit und Rechenschaftsfähigkeit).

Die bis­her unter gel­ten­dem Recht in die­ser Bestim­mung gere­gel­te Aus­nah­me für «nicht fer­tig gestell­te Auf­zeich­nun­gen und Auf­zeich­nun­gen, die aus­schliess­lich zum per­sön­li­chen Gebrauch bestimmt sind» (§ 3 Abs. 2 Satz 2 IDG) wird neu in § 18 lit. c gere­gelt. Auch auf die­se Auf­zeich­nun­gen müs­sen die Schutz­prin­zi­pi­en des IDG (z. B. die Infor­ma­ti­ons­si­cher­heit und die Zweck­bin­dung) anwend­bar sein, wes­halb sie nicht all­ge­mein vom Gel­tungs­be­reich aus­ge­nom­men wer­den sol­len. Bei den nicht fer­tig­ge­stell­ten Auf­zeich­nun­gen han­delt es sich zudem sehr wohl um Infor­ma­tio­nen des öffent­li­chen Organs, die­se sol­len aber (einst­wei­len) vom Infor­ma­ti­ons­zu­gang aus­ge­nom­men wer­den (vgl. Beat Rudin, in: Pra­xis­kom­men­tar IDG, § 3 N. 9). Bei­de Arten der Auf­zeich­nun­gen wer­den des­halb neu in § 18 vom Infor­ma­ti­ons­zu­gang aus­ge­nom­men. Fest­zu­hal­ten ist jedoch, dass die kon­kre­ten Aus­wir­kun­gen gering sind. Auch künf­tig kön­nen Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­ge­su­che, die auf der­ar­ti­ge Auf­zeich­nun­gen zie­len, abge­wie­sen wer­den, ohne dass das öffent­li­che Organ eine Inter­es­sen­ab­wä­gung gemäss § 11 vor­neh­men muss.

Abs. 3 wird unver­än­dert aus dem gel­ten­den Recht übernommen.

Lit. c: Die hier ver­wen­de­te Defi­ni­ti­on ent­spricht dem «Pro­fil­ing mit hohem Risi­ko» gemäss Art. 5 Bst. g nDSG: Führt die auto­ma­ti­sier­te Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten dazu, dass wesent­li­che per­sön­li­che Ent­wick­lun­gen ana­ly­siert oder per­sön­li­che Ent­wick­lun­gen vor­her­ge­sagt wer­den kön­nen, recht­fer­tigt dies die­sel­be Behand­lung wie die Bear­bei­tung beson­de­rer Per­so­nen­da­ten. Die Ana­ly­se wesent­li­cher per­sön­li­cher Merk­ma­le oder die Vor­her­sa­ge von per­sön­li­chen Ent­wick­lun­gen durch auto­ma­ti­sier­te Aus­wer­tun­gen ent­spricht der vom nDSG gere­gel­ten «auto­ma­ti­sier­ten Bear­bei­tung …, die eine Beur­tei­lung wesent­li­cher Aspek­te der Per­sön­lich­keit einer natür­li­chen Per­son erlaubt» (Art. 5 Bst. g in Ver­bin­dung mit Bst. f nDSG).

Abs. 5: Mit offe­nen Behör­den­da­ten (auch Open Govern­ment Data, OGD) sol­len staat­li­che Daten der For­schung, der Zivil­ge­sell­schaft und der Wirt­schaft zum Schaf­fen von Mehr­wert zugäng­lich gemacht wer­den und damit als Res­sour­cen die­nen. Die Infor­ma­tio­nen müs­sen des­halb kosten­frei zugäng­lich sein und in maschi­nen­les­ba­rer Form ver­öf­fent­licht werden.

Die Bedeu­tung von offe­nen Behör­den­da­ten wur­de in den letz­ten Jah­ren sowohl natio­nal als auch inter­na­tio­nal in Gesell­schaft und Gesetz­ge­bung erkannt. Eine Zur­ver­fü­gung­stel­lung von offe­nen Behör­den­da­ten liegt im Inter­es­se von Trans­pa­renz und Effi­zi­enz, Demo­kra­tie und Par­ti­zi­pa­ti­on und hat zudem wirt­schaft­li­chen Nut­zen für die Öffent­lich­keit. Der Aus­bau von offe­nen Behör­den­da­ten för­dert dar­über hin­aus die Eta­blie­rung und Opti­mie­rung von daten­ge­trie­be­nen Pro­zes­sen inner­halb der Ver­wal­tung. Der Regie­rungs­rat hat in meh­re­ren Beschlüs­sen Stel­lung bezo­gen und mit der Stra­te­gie Digi­ta­le Ver­wal­tung, den Leit­sät­zen «gemein­sam digi­tal unter­wegs» und dem stra­te­gi­schen Ziel der Nut­zung von Behör­den­da­ten als stra­te­gi­sche Res­sour­ce Leit­plan­ken gesetzt (vgl. RRB Nrn. 390/2018, 1362/2021 und 1331/2022). Als Quer­schnitt­ge­setz, das den Umgang mit Infor­ma­tio­nen und dem Daten­schutz regelt, eig­net sich das IDG, um die Mög­lich­keit von OGD als Instru­ment der Infor­ma­ti­on aus­drück­lich fest­zu­hal­ten und die Grund­sät­ze zu regeln. Bei den Begrif­fen soll des­halb eine Defi­ni­ti­on ein­ge­fügt wer­den (§ 5 Abs. 5). Die Rech­te und Pflich­ten der öffent­li­chen Orga­ne im Zusam­men­hang mit OGD wer­den im Infor­ma­ti­ons­teil sowie für die kan­to­na­le Ver­wal­tung im OG RR gere­gelt (vgl. hin­ten § 15 sowie § 44b E‑OG RR).

Die Bedeu­tung offe­ner Behör­den­da­ten ist auf allen Staats­ebe­nen The­ma. So hat die Stadt Zürich bereits Rege­lun­gen zu OGD erlas­sen. Seit dem 1. Sep­tem­ber 2021 gilt in der Stadt Zürich das Prin­zip «open by default» (Regle­ment über offe­ne Ver­wal­tungs­da­ten, AS 170.410; stadtzuerich.ch/portal/de/index/politik_u_recht/amtliche_sammlung/inhaltsverzeichnis/1/170/410.html). Dem­nach muss die Ver­wal­tung stan­dard­mä­ssig bestehen­de Daten­sät­ze öffent­lich zur frei­en Ver­fü­gung stel­len, wenn sie kei­ne schutz­be­dürf­ti­gen Inhal­te ent­hal­ten. Auch auf Bun­des­ebe­ne sieht das von den eid­ge­nös­si­schen Räten am 17. März 2023 beschlos­se­ne Bun­des­ge­setz über den Ein­satz elek­tro­ni­scher Mit­tel zur Erfül­lung von Behör­den­auf­ga­ben (EMBAG) in Art. 10 das Prin­zip «open by default» vor (BBl 2023 787). Schliess­lich bestehen auch in Deutsch­land bereits Nor­men zu OGD, die eben­falls die stan­dard­mä­ssi­ge Ver­öf­fent­li­chung von bestehen­den Daten­sät­zen vor­se­hen (§ 12a Gesetz zur För­de­rung der elek­tro­ni­schen Ver­wal­tung; www.gesetze-im-internet.de/ egovg/ 12a.html).

Unter offe­nen Behör­den­da­ten wer­den Infor­ma­tio­nen ver­stan­den, die frei zugäng­lich und ohne Nut­zungs­be­schrän­kung wie­der­ver­wend­bar sind. Infor­ma­tio­nen, wel­che die Pri­vat­sphä­re von natür­li­chen oder juri­sti­schen Per­so­nen berüh­ren oder sicher­heits­kri­tisch sind, kön­nen des­halb von vorn­her­ein nicht als offe­ne Behör­den­da­ten zur Ver­fü­gung gestellt werden.

Auch Dritt­rech­te (wie Imma­te­ri­al­gü­ter­rech­te), wel­che die freie Wie­der­ver­wen­dung von Infor­ma­tio­nen beschrän­ken, ver­hin­dern eine Ver- öffent­li­chung als OGD. Das Erfor­der­nis der frei­en Ver­wen­dung schliesst aus, dass Daten, die etwa durch das Imma­te­ri­al­gü­ter­recht geschützt sind, publi­ziert wer­den. So kön­nen etwa Wer­ke nach Art. 2 URG wie Fotos, nicht als offe­ne Behör­den­da­ten publi­ziert wer­den, wenn sie dem Urhe­ber­recht unter­lie­gen. Im Auf­trag des Staa­tes gemach­te Bil­der sol­len gemäss einer vom Bun­des­rat und vom Natio­nal­rat unter­stütz­ten Moti­on jedoch frei­ge­ge­ben wer­den (vgl. Moti­on 21.4195 von Ger­hard Andrey betref­fend Frei­ga­be von Bil­dern des Bun­des auf dem Por­tal für Open Govern­ment Data). Müs­sen Quel­len­an­ga­ben gemacht wer­den, sind die Infor­ma­tio­nen nur mit Quel­len­an­ga­be frei verwendbar.

Die Infor­ma­tio­nen müs­sen sodann in maschi­nen­les­ba­rer Form ver- öffent­licht wer­den. Unter einer «maschi­nen­les­ba­ren Form» wird ein Datei­for­mat ver­stan­den, das eine ein­fa­che Wei­ter­ver­wen­dung erlaubt. Die Maschi­nen­les­bar­keit ist damit vom Stand der Tech­nik abhän­gig und kann sich durch­aus ver­än­dern. Allen­falls kann der Regie­rungs­rat dazu Voll­zugs­be­stim­mun­gen erlas­sen. Die Auf­be­rei­tung in eine maschi­nen­les­ba­re Form wird ins­be­son­de­re bei Sta­ti­sti­ken, Geschäfts­be­rich­ten, Bilan­zen, Rech­nun­gen und der­glei­chem erfol­gen müssen.

Fest­zu­hal­ten ist, dass der Begriff der offe­nen Behör­den­da­ten vom Begriff der Infor­ma­ti­ons­be­stän­de, der in § 13 Abs. 2 ver­wen­det wird, abzu­gren­zen ist. Der Begriff der Infor­ma­ti­ons­be­stän­de umfasst gemäss der Ter­mi­no­lo­gie in § 6 IDV Ord­nungs­sy­ste­me und Daten­samm­lun­gen. Die­se Begriffs­ver­wen­dung wird, auch in Anbe­tracht von § 44a E‑OG RR, im Rah­men der Anpas­sung der Ver­ord­nung zu über­prü­fen und allen­falls anzu­pas­sen sein. Gegen­stand von offe­nen Behör­den­da­ten kön­nen dem­ge­gen­über aber weder «Daten­samm­lun­gen» noch «Infor­ma­ti- ons­be­stän­de» sein, son­dern nur deren Inhalt. Damit sind die Infor­ma­ti­ons­be­stän­de gemäss § 14 Abs. 4 IDG (bzw. § 13 Abs. 2 der Vor­la­ge) eine Vor­aus­set­zung, damit Inter­es­sier­te wis­sen, wel­che Infor­ma­tio­nen bei einer Behör­de über­haupt vor­han­den sind, und das öffent­li­che Organ weiss, wel­che davon als offe­ne Behör­den­da­ten bereit­zu­stel­len sind.

Abs. 6 soll weit­ge­hend unver­än­dert aus § 3 Abs. 5 IDG ins neue Recht über­nom­men wer­den. Anstel­le von «umar­bei­ten» wird der gän­gi­ge­re Begriff «ver­än­dern» ver­wen­det und zusätz­lich wird auch die Kennt­nis­nah­me aus­drück­lich erwähnt. Ergän­zend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Wei­ter­lei­tung von Infor­ma­tio­nen an das Archiv in § 9 gere­gelt ist. Die Bear­bei­tung durch das Archiv fällt sodann unter das Archivgesetz.

Abs. 7 ent­spricht dem bis­he­ri­gen § 3 Abs. 6 IDG und soll unver­än­dert ins neue Recht über­nom­men werden. 

§ 4 IDG soll unver­än­dert über­nom­men wer­den. Mit die­ser Bestim­mung wird nur die Grund­la­ge dafür gelegt, dass trans­pa­rent infor­miert wer­den kann. Die öffent­li­chen Orga­ne wer­den des­halb dazu ver­pflich­tet, sich so zu orga­ni­sie­ren, dass die akti­ve Infor­ma­ti­on der All­ge­mein­heit sowie der Infor­ma­ti­ons­zu­gang und Aus­künf­te zu Per­so­nen­da­ten schnell gewährt wer­den kön­nen. Aus der Ein­ord­nung der Bestim­mung im 1. Abschnitt, All­ge­mei­ne Bestim­mun­gen, geht her­vor, dass alle öffent­li­chen Orga­ne ver­pflich­tet sind, trans­pa­rent und nach­voll­zieh­bar zu han­deln. Die Bestim­mung gilt damit auch für die Gerich­te, auf wel­che die Bestim­mun­gen des 2. Abschnitts des Geset­zes, Öffent­lich­keits­prin­zip (§§ 13 ff.), nicht anwend­bar sind.

Die­se Bestim­mung setzt neben Art. 17 KV auch einen Aspekt von Art. 49 KV um. Mit § 6 wird das Trans­pa­renz­prin­zip umge­setzt und die Grund­la­ge dafür geschaf­fen, dass die öffent­li­chen Orga­ne umfas­send und sach­lich infor­mie­ren kön­nen. § 6 ist mit­hin eine not­wen­di­ge Grund­la­ge zur Umset­zung des Öffent­lich­keits­prin­zips, kann mit die­sem aber nicht gleich­ge­setzt werden.

Der Anspruch jeder und jedes Ein­zel­nen auf Zugang zu den Infor­ma­tio­nen ist in Art. 17 KV gere­gelt und wird in § 17 umgesetzt.

Abs. 2: Die­se Bestim­mung wird inhalt­lich aus § 5 Abs. 1 Satz 1 des gel­ten­den Rechts über­nom­men und gilt eben­falls für alle öffent­li­chen Orga­ne. Auch der Kan­tons­rat und die Gerich­te sind zu einer ent­spre­chen­den Infor­ma­ti­ons­ver­wal­tung ver­pflich­tet. Die Umset­zung für die ein­zel­nen öffent­li­chen Orga­ne erfolgt dabei in den Spezialgesetzen.

Abs. 3: Der Regie­rungs­rat soll wie unter gel­ten­dem Recht (§ 5 Abs. 4 IDG) für die kan­to­na­le Ver­wal­tung Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen erlas­sen. Ent­spre­chen­de Rege­lun­gen hat er in der Ver­ord­nung über die Infor­ma­ti­ons­ver­wal­tung und ‑sicher­heit vom 3. Sep­tem­ber 2019 (IVSV; LS 170.8) erlas­sen. Da § 6 Abs. 1 Orga­ni­sa­ti­ons­recht beschlägt, fal­len Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen dazu in den Auto­no­mie­be­reich der ein­zel­nen Orga­ne. Das gel­ten­de Recht beschränkt die Kom­pe­tenz des Regie­rungs­ra­tes zum Erlass von Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen denn auch aus­drück­lich auf die kan­to­na­le Ver­wal­tung. Die Gemein­den im Kan­ton Zü- rich ver­fü­gen über einen gro­ssen Auto­no­mie­be­reich, der zu respek­tie­ren ist. Aller­dings sind die Gemein­den unter­schied­lich gross und ver­fü­gen über unter­schied­li­che per­so­nel­le Mit­tel. Es erscheint des­halb als sinn­voll, dass die Rege­lun­gen des Kan­tons im Sin­ne einer Auf­fang­be­stim­mung für alle Gemein­den gel­ten, die kei­ne eige­nen Rege­lun­gen erlas­sen. Dabei müs­sen all­fäl­li­ge Bestim­mun­gen der Gemein­den einen Min­dest­stan­dard erfül­len und dür­fen dem Sinn und Zweck des IDG nicht wider­spre­chen. Sie müs­sen also min­de­stens sicher­stel­len, dass das Ver­wal­tungs­han­deln nach­voll­zieh­bar und die Rechen­schafts­fä­hig­keit gewähr­lei­stet ist. Wür­de eine Gemein­de­ver­ord­nung den Anfor­de­run­gen an eine nach­voll­zieh­ba­re Ver­wal­tungs­füh­rung nicht genü­gen, könn­te im Rah­men der Auf­sicht über die Gemein­den ein­ge­grif­fen wer­den. Ergän­zend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die IVSV bereits heu­te von den Gemein­den weit­ge­hend ange­wen­det wird. 

Der zwei­te Satz von § 5 Abs. 1 IDG wird zur Ver­bes­se­rung der Über­sicht­lich­keit und zur Ver­deut­li­chung der Not­wen­dig­keit der ent­spre­chen­den Rege­lun­gen in einen eige­nen Para­gra­fen über­führt. Die Rege­lung zielt auf orga­ni­sa­to­ri­sche und tech­ni­sche Zustän­dig­kei­ten, wes­halb nicht mehr von «Ver­ant­wort­lich­keit», son­dern neu von «Zustän­dig­keit» gespro­chen wird. Die öffent­li­chen Orga­ne sol­len sich über die Auf­ga­ben, die sie zu erfül­len haben, abspre­chen: So sol­len sie regeln, wel­ches öffent­li­che Organ die Schutz­zie­le über­wacht. Soweit mög­lich soll­ten sie auch regeln, wel­ches Organ Infor­ma­ti­ons­ge­su­che bearbeitet.

§ 5 Abs. 2 IDG regelt die Auf­be­wah­rungs­frist. Die­se dient dazu, dass das öffent­li­che Organ die Nach­voll­zieh­bar­keit und Rechen­schafts­fä- hig­keit auch nach Akten­schluss sicher­stel­len kön­nen. Die Auf­be­wah­rungs­frist beträgt, vor­be­hält­lich einer abwei­chen­den Rege­lung in einem Spe­zi­al­ge­setz, zehn Jah­re. Auch das Archiv­ge­setz ent­hält eine ent­spre­chen­de Rege­lung (vgl. § 8 Abs.1 Archiv­ge­setz: «Die öffent­li­chen Orga­ne bie­ten ihre Akten in der Regel inner­halb von zehn Jah­ren ab dem Zeit­punkt, ab dem sie die­se nicht mehr benö­ti­gen, dem zustän­di­gen Archiv zur Über­nah­me an.»). Die­se Dop­pel­spu­rig­keit ist nicht sinn­voll. Die Akten­auf­be­wah­rung und die Akten­an­bie­tung an das zustän­di­ge Archiv sind – zusam­men mit der all­fäl­li­gen Ver­nich­tung – die letz­ten Hand­lun­gen eines öffent­li­chen Organs im Rah­men sei­nes Ver­wal­tungs­han­delns und fal­len damit unter den Gel­tungs­be­reich des IDG. Die Rege­lung ist des­halb im IDG zu belas­sen und der Bezug zwi­schen den Geset­zen soll über eine Ver­wei­sung im Archiv­ge­setz her­ge­stellt wer­den (vgl. ent­spre­chen­de Ände­rung des Archiv­ge­set­zes im Anhang, Ände­rung des Archivgesetzes).

Abs. 1: In Über­ein­stim­mung mit dem gel­ten­den Recht (§ 5 Abs. 2 IDG) soll eine grund­sätz­li­che Auf­be­wah­rungs­frist von zehn Jah­ren gel­ten. Sind abwei­chen­de Auf­be­wah­rungs­fri­sten not­wen­dig, sind die­se in den ent­spre­chen­den Spe­zi­al­ge­set­zen zu regeln. Wer­den die Infor­ma­tio­nen nicht mehr benö­tigt, erfolgt die Auf­be­wah­rung in einer soge­nann­ten Zwi­schen­ab­la­ge. Dies ist not­wen­dig, da das öffent­li­che Organ für eine gewis­se Zeit Rechen­schaft able­gen kön­nen muss. Eine sofor­ti­ge Akten­ver­nich­tung wür­de dies ver­un­mög­li­chen. Ergän­zend ist fest­zu­hal­ten, dass die Ver­wal­tung auch über Infor­ma­tio­nen ver­fügt, die es für sein Han­deln andau­ernd braucht (etwa Gut­ach­ten über bestimm­te Fra­gen des Ver­wal­tungs­han­delns). Die­se Infor­ma­tio­nen kann es andau­ernd bei sich aufbewahren.

Abs. 2: Nach Ablauf der Auf­be­wah­rungs­frist wer­den Infor­ma­tio­nen dem zustän­di­gen Archiv ange­bo­ten und ver­nich­tet. Wäh­rend das IDG von «Infor­ma­tio­nen» spricht, ver­wen­det das Archiv­recht den Begriff

«Akten» und defi­niert die­se in § 3 des Archiv­ge­set­zes als «schrift­li­che, elek­tro­ni­sche und ande­re Auf­zeich­nun­gen der öffent­li­chen Orga­ne sowie ergän­zen­de Unter­la­gen, ins­be­son­de­re dazu­ge­hö­ri­ge Ver­zeich­nis­se». Mit Bezug auf die Auf­be­wah­rung sind die Begrif­fe jedoch deckungs­gleich. Im Sin­ne einer ein­heit­li­chen Begriffs­ver­wen­dung im IDG ist der Begriff «Infor­ma­tio­nen» beizubehalten.

Mit Bezug auf die Anbie­te­pflicht ist fest­zu­hal­ten, dass nicht fer­tig­ge­stell­te Auf­zeich­nun­gen gemäss § 18 lit. c nur dann dem Archiv anzu­bie­ten sind, wenn sie gar nie fer­tig­ge­stellt wer­den und ein Dos­sier den­noch geschlos­sen wird. Wird eine Auf­zeich­nung jedoch fer­tig­ge­stellt, ist die fer­tig­ge­stell­te Fas­sung zu archi­vie­ren, da nur die­se in die Akten auf­ge­nom­men wer­den muss. Dies ent­spricht der heu­ti­gen Praxis.

Zu ergän­zen ist, dass das öffent­li­che Organ die Infor­ma­tio­nen ver­nich­ten muss, die es in sei­nen Dos­siers führt. Dar­aus folgt, dass es als OGD oder ander­wei­tig öffent­lich zur Ver­fü­gung gestell­te Infor­ma­tio­nen nicht ver­nich­ten muss.

Lit. a: Die öffent­li­chen Orga­ne müs­sen sämt­li­che Daten, die nicht archi­viert wer­den, vernichten.

Lit. b: Ver­nich­tet wer­den müs­sen auch sämt­li­che Kopien von archi­vier­ten Infor­ma­tio­nen. Dies gilt ins­be­son­de­re auch für elek­tro­ni­sche Akten und Siche­rungs­ko­pien. Bei elek­tro­ni­schen Syste­men kann dies mit­tels einer ent­spre­chen­den System­ar­chi­tek­tur auto­ma­ti­siert werden. 

Die Bestim­mung gilt für sämt­li­che Infor­ma­tio­nen, also auch für Per­so­nen­da­ten, und ist des­halb in den All­ge­mei­nen Teil auf­zu­neh­men. Abs. 2 soll in Anleh­nung an die Rege­lung in Art. 9 nDSG ergänzt werden.

Abs. 1: § 6 Abs. 1 IDG soll unver­än­dert ins neue Recht über­nom­men werden.

Abs. 2: Auf­grund der zuneh­men­den Aus­la­ge­rung behörd­li­cher Daten­be­ar­bei­tung (ins­be­son­de­re auch in die Cloud) ist es gerecht­fer­tigt, hier stren­ge­re und vor allem kla­re­re Vor­aus­set­zun­gen zu ver­lan­gen. Zu beto­nen ist, dass es sich hier – etwa in Abgren­zung zu § 7 – um eine Ver­ant­wor­tung des öffent­li­chen Organs han­delt und nicht um eine blo­sse Zuständigkeit.

Lit. a ent­spricht im Wesent­li­chen Art. 9 Abs. 2 nDSG, wobei ent­spre­chend der Ter­mi­no­lo­gie des IDG der Begriff der Infor­ma­ti­ons­si­cher­heit ver­wen­det wird.

Lit. b über­nimmt Art. 9 Abs. 1 Bst. a nDSG. Mit die­ser Bestim­mung wird gleich­zei­tig sicher­ge­stellt, dass die Drit­ten, denen Auf­ga­ben über­tra­gen wer­den, einer Gesetz­ge­bung unter­ste­hen müs­sen, die einen dem Schutz des IDG gleich­wer­ti­gen Daten­schutz sicher­stellt. Für die grenz- über­schrei­ten­de Daten­be­kannt­ga­be ist ergän­zend auf § 36 zu verweisen.

Mit lit. c wird sicher­ge­stellt, dass Unter­auf­trä­ge nur mit Zustim­mung des ver­ant­wort­li­chen öffent­li­chen Organs ver­ge­ben wer­den (vgl. Art. 9 Abs. 3 nDSG). Die Form, in der die Zustim­mung erteilt wer­den muss, kann dabei auf Ver­ord­nungs­stu­fe gere­gelt wer­den. Bereits heu­te ver­langt § 25 IDV Schrift­lich­keit, soweit die Infor­ma­ti­ons­be­ar­bei­tung durch Drit­te nicht gesetz­lich gere­gelt ist. 

§ 7 Abs. 1 und 2 IDG kön­nen unver­än­dert ins neue Recht über­nom­men wer­den. Sie ent­spre­chen inhalt­lich Art. 7 Abs. 1 nDSG.

Die bis­he­ri­gen Schutz­zie­le wer­den mit gerin­gen Anpas­sun­gen der For­mu­lie­run­gen übernommen.

Abs. 3: Mit der neu­en For­mu­lie­rung von Abs. 3 soll der risi­ko­ba­sier­te Ansatz, der in Art. 7 und 8 nDSG zum Aus­druck gebracht wird, im IDG über­nom­men wer­den. Mass­ge­bend für die Mass­nah­men muss sein, wel­ches Risi­ko die betref­fen­de Daten­be­ar­bei­tung für die Per­sön­lich­keit und die Grund­rech­te der betrof­fe­nen Per­so­nen hat. Die­ser Grund­satz muss in all­ge­mei­ner Wei­se gel­ten, wes­halb die Bestim­mung in den all­ge­mei­nen Teil des IDG auf­zu­neh­men ist. Der Grund­satz des Daten­schut­zes durch daten­schutz­freund­li­che Vor­ein­stel­lun­gen («pri­va­cy by default»; Art. 7 Abs. 3 nDSG) betrifft nur Per­so­nen­da­ten und wird bei den Bestim­mun­gen zum Daten­schutz gere­gelt (§ 30 Abs. 3).

Abs. 4: Eine wir­kungs­vol­le Infor­ma­ti­ons­si­cher­heit setzt auch eine regel­mä­ssi­ge Kon­trol­le der Ein­hal­tung der Schutz­zie­le vor­aus. Eine ent­spre­chen­de Bestim­mung wird von der Stu­die KI für den Bereich der auto­ma­ti­sier­ten Aus­wer­tun­gen denn auch aus­drück­lich ver­langt. Selbst­re­dend muss dies aber all­ge­mein gelten.

Zu ergän­zen bleibt, dass der Regie­rungs­rat im Rah­men sei­ner Voll­zugs­kom­pe­tenz gemäss Art. 67 Abs. 2 KV aus­füh­ren­de Vor­schrif­ten dazu erlas­sen kann.

Die Bestim­mung nimmt die Rege­lung von § 23 Abs. 1 IDG auf. Das öffent­li­che Organ ist danach ver­pflich­tet, vor jeder Bekannt­ga­be einer Infor­ma­ti­on zu prü­fen, ob es die Bekannt­ga­be nicht ver­wei­gern muss, weil der Bekannt­ga­be eine recht­li­che Bestim­mung oder ein über­wie­gen­des öffent­li­ches oder pri­va­tes Inter­es­se ent­ge­gen­steht. § 11 gilt grund­sätz­lich – wie bereits heu­te § 23 IDG – für jede Bekannt­ga­be von Infor­ma­tio­nen. Auf­grund die­ser all­ge­mei­nen Bedeu­tung drängt sich eine Rege­lung bei den All­ge­mei­nen Bestim­mun­gen auf. Ledig­lich in Aus­nah­me­fäl­len wird die Inter­es­sen­ab­wä­gung bereits im Gesetz vor­ge­nom­men und die Bekannt­ga­be von Infor­ma­tio­nen bereits von Geset­zes wegen aus­ge­schlos­sen (vgl. § 18).

Im Sin­ne einer ver­hält­nis­mä­ssi­gen Anwen­dung die­ses Grund­sat­zes kann gestützt auf die Inter­es­sen­ab­wä­gung eine Bekannt­ga­be von Infor­ma­tio­nen auch teil­wei­se ver­wei­gert oder auf­ge­scho­ben wer­den. Die­se Mög­lich­kei­ten sind in § 23 Abs. 1 lit. a aus­drück­lich auf­ge­führt. Die Grün­de für die Ver­wei­ge­rung einer Bekannt­ga­be sind den Per­so­nen, die Ein­sicht ver­lan­gen, bekannt zu geben. Dies kann form­los erfol­gen. Nur wenn die Per­son, die Ein­sicht ver­langt, mit der Ver­wei­ge­rung der Bekannt­ga­be nicht ein­ver­stan­den ist, wer­den die Grün­de in der Ver­fü­gung dar­ge­legt (vgl. hin­ten § 23).

Abs. 2 ent­spricht § 23 Abs. 2 IDG, wobei die bis­he­ri­ge lit. b um das öffent­li­che Inter­es­se am Schutz des Kol­le­gia­li­täts­prin­zips ergänzt wer­den soll. Die übri­gen Literae ent­spre­chen unver­än­dert gel­ten­dem Recht. Fest­zu­hal­ten ist, dass die Auf­zäh­lung nicht abschlie­ssend ist, wes­halb auch wei­te­re öffent­li­che Inter­es­sen einer Bekannt­ga­be von Infor­ma­tio­nen ent­ge­gen­ste­hen kön­nen. Zu ergän­zen ist über­dies, dass die auf­ge­zähl­ten öffent­li­chen Inter­es­sen eher kon­kret und eng gefasst sind. Auf die Auf­zäh­lung abstrak­ter, sehr weit gefass­ter öffent­li­cher Inter­es­sen wie etwa «fried­li­ches Zusam­men­le­ben» oder «öffent­li­che Sicher­heit» wur­de bereits im gel­ten­den Recht ver­zich­tet. Ent­spre­chen­de Inter­es­sen kön­nen einer Bekannt­ga­be von Infor­ma­tio­nen selbst­ver­ständ­lich auch ent­ge­gen­ste­hen. Sie sind jedoch so abstrakt, dass das ent­spre­chen­de Inter­es­se in jedem Ein­zel­fall genau­er umschrie­ben wer­den muss, wes­halb eine ent­spre­chen­de Erwei­te­rung der Auf­zäh­lung kein Gewinn wäre.

Fest­zu­hal­ten ist, dass eine Bekannt­ga­be von Infor­ma­tio­nen nicht mit der Begrün­dung ver­wei­gert wer­den kann, die Infor­ma­ti­on sei nicht aus­sa­ge­kräf­tig oder eine Her­aus­ga­be nicht zweck­mä­ssig. Der Infor­ma­ti­ons­an­spruch ist all­ge­mei­ner und umfas­sen­der Natur, und es ist nicht Sache des öffent­li­chen Organs, zu beur­tei­len, ob die Infor­ma­ti­on zweck­mä­ssig ist oder nicht. Falls aber Infor­ma­tio­nen bekannt gege­ben wer­den, die zu fal­schen Schlüs­sen füh­ren könn­ten, kann das öffent­li­che Organ bei der Ver­öf­fent­li­chung dar­auf hin­wei­sen bzw. die Infor­ma­tio­nen in einen Kon­text setzen.

Die For­mu­lie­rung von lit. b (bis­her § 23 Abs. 2 lit. a IDG) wird ver­ein­facht. Mass­ge­bend muss sein, dass Ver­trags­ver­hand­lun­gen gefähr­det wer­den und nicht, dass «Posi­tio­nen in Ver­trags­ver­hand­lun­gen betrof­fen» sind.

Lit. c: Die Bekannt­ga­be einer Infor­ma­ti­on soll nicht mehr nur dann ein­ge­schränkt wer­den kön­nen, wenn eine Bekannt­ga­be den Mei­nungs­bil­dungs­pro­zess des Organs beein­träch­ti­gen wür­de (vgl. Bru­no Bae­ris­wyl, in: Pra­xis­kom­men­tar IDG, § 23 N. 16 f.). In die Inter­es­sen­ab­wä­gung sol­len neu aus­drück­lich auch Über­le­gun­gen zum Schutz des Kol­le­gia­li­täts­prin­zips ein­be­zo­gen wer­den kön­nen. Die Bekannt­ga­be von Infor­ma­tio­nen, die für die inter­ne Mei­nungs­bil­dung eines Kol­le­gi­al­or­gans rele­vant sind, soll dabei zum Schutz des Kol­le­gia­li­täts­prin­zips auch nach Abschluss des Mei­nungs­bil­dungs­pro­zes­ses ver­wei­gert wer­den kön­nen. Dies kann sich etwa auf­drän­gen, wenn die Bekannt­ga­be einer Infor­ma­ti­on die Hal­tung ein­zel­ner Mit­glie­der des Kol­le­gi­al­or­gans in einer Art offen­le­gen wür­de, wel­che die künf­ti­ge Zusam­men­ar­beit im Kol­le­gi­um oder die künf­ti­ge freie Mei­nungs­äu­sse­rung erschwe­ren oder beein­träch­ti­gen wür­de. In § 18 lit. a wird für einen Teil­be­reich (Beschlüs­se des Regie­rungs­ra­tes und der Gemein­de­vor­stän­de) die Inter­es­sen­ab­wä­gung bereits im Gesetz vor­ge­nom­men, wes­halb in jenen Fäl­len kei­ne Inter­es­sen­ab­wä­gung mehr vor­zu­neh­men ist. Fest­zu­hal­ten ist, dass die Bekannt­ga­be der Infor­ma­ti­on dabei nicht zwin­gend vom Organ aus­ge­hen muss, des­sen Kol­le­gia­li­täts­prin­zip geschützt wer­den soll. Viel­mehr kann auch ein öffent­li­ches Organ, das an der kol­le­gia­len Wil­lens­bil­dung betei­ligt war, die Bekannt­ga­be unter Anru­fung des Kol­le­gia­li­täts­prin­zips ver­wei­gern (so etwa eine Direk­ti­on des Regie­rungs­ra­tes betref­fend die Wil­lens­bil­dung einer inter­kan­to­na­len Konferenz).

Lit. d wird um den Zusatz «zwi­schen Gemein­den und Kan­ton» ergänzt. Auch die Bezie­hung zwi­schen den Gemein­den und dem Kan­ton soll durch die Bekannt­ga­be von Infor­ma­tio­nen nicht beein­träch­tigt wer­den können.

Abs. 3: Mit die­ser Bestim­mung wird betont, dass im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung der Anspruch Drit­ter auf eine unver­sehr­te Per­sön­lich­keit und damit deren Pri­vat­sphä­re zu berück­sich­ti­gen ist. Unter­liegt eine Per­son einem Berufs­ge­heim­nis, ist eine Bekannt­ga­be dann mög­lich, wenn eine Ent­bin­dung vom Berufs­ge­heim­nis (durch die zustän­di­ge Behör­de oder die betrof­fe­ne Per­son) erteilt wur­de oder eine gesetz­li­che Grund­la­ge die Bekannt­ga­be erlaubt. Zu erwäh­nen bleibt, dass unter die Pri­vat­sphä­re von juri­sti­schen Per­so­nen die Geschäfts- und Fabri­ka­ti­ons­ge­heim­nis­se fal­len. Eine aus­drück­li­che Ergän­zung die­ser beson­de­ren Inter­es­sen ist des­halb nicht notwendig. 

Von ver­schie­de­nen Ver­nehm­las­sungs­teil­neh­men­den wur­de die Ein­füh­rung der Mög­lich­keit zur Ein­wil­li­gung in eine Daten­be­ar­bei­tung und damit die Anglei­chung an das Daten­schutz­ge­setz des Bun­des ver­langt. Die Vor­la­ge wird des­halb um ent­spre­chen­de Bestim­mun­gen ergänzt (vgl. im Ein­zel­nen §§ 24 lit. c und 25 lit. c). Die Anfor­de­run­gen an die Ein­wil­li­gung, die auch in § 20 (Ein­be­zug betrof­fe­ner Drit­ter), § 26 (Zweck­bin­dung) und § 35 (Berech­ti­gung zur Bekannt­ga­be) erwähnt wird, wer­den unter den all­ge­mei­nen Bestim­mun­gen gere­gelt. Dies drängt sich ins­be­son­de­re des­halb auf, weil die Ein­wil­li­gung auch im Rah­men des Ein­be­zugs betrof­fe­ner Drit­ter im Abschnitt zum Öffent­lich­keits­prin­zip von Bedeu­tung ist.

Lit. a: Vor­aus­set­zung für eine Ein­wil­li­gung muss sein, dass der betrof­fe­nen Per­son bewusst ist, wel­che Aus­wir­kun­gen die Ein­wil­li­gung zur Fol­ge hat und wel­che Zie­le mit der Daten­be­ar­bei­tung ver­folgt wer­den. Die betrof­fe­ne Per­son muss also im kon­kre­ten Fall über alle Infor­ma­tio­nen ver­fü­gen, die erfor­der­lich sind, damit sie eine freie Ent­schei­dung tref­fen kann.

Lit. b: Con­di­tio sine qua non jeder Ein­wil­li­gung ist die Frei­wil­lig­keit. Kenn­zeich­nend für jede Ein­wil­li­gung muss somit sein, dass die Inan­spruch­nah­me einer frag­li­chen staat­li­chen Hand­lung und die damit ver­bun­de­ne Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten in der Dis­po­si­ti­on der betrof­fe­nen Per­son liegt und nicht gegen deren Inter­es­sen erfolgt (vgl. Phil­ip Glass, Die rechts­staat­li­che Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten in der Schweiz, Diss. Basel 2016, S. 228). Grund­sätz­lich ist die Ein­wil­li­gung wohl auch wider­ruf­bar (vgl. BGE 136 III 401 E. 5.2.2 mit Ver­wei­sen). Die­ser Wider­ruf kann aber wohl nur Aus­wir­kun­gen für die Zukunft haben und kann zudem, ana­log zu Art. 404 Abs. 2 OR, zu einer Scha­den­er­satz­pflicht der oder des Wider­ru­fen­den führen.

Lit. c: Die Ein­wil­li­gung kann nur für eine bestimm­te Art der Daten­be­ar­bei­tung erfol­gen. Eine all­ge­mei­ne Ein­wil­li­gung zur Bear­bei­tung sämt­li­cher Per­so­nen­da­ten in einem umfas­sen­den Ver­wal­tungs­be­reich ein­zu­ho­len, ist damit ausgeschlossen. 

Gestützt auf das Kon­zept soll­te geprüft wer­den, ob § 14 Abs. 2 und 4 IDG bei­zu­be­hal­ten sind. Bei der Beur­tei­lung die­ser Fra­ge ist auch die neue Rege­lung des Bun­des in Betracht zu zie­hen. Gemäss Art. 12 nDSG müs­sen die Bun­des­or­ga­ne wei­ter­hin ein Ver­zeich­nis ihrer Bear­bei­tungs­tä­tig­kei­ten füh­ren. Dem Erläu­tern­den Bericht ist dazu Fol­gen­des zu ent­neh­men: «Die Pflicht des Bun­des­or­gans, eine Daten­be­ar­bei­tungs­tä- tig­keit zu mel­den, ent­spricht im Wesent­li­chen sei­ner Pflicht, eine Daten­samm­lung anzu­mel­den. Es han­delt sich um eine ter­mi­no­lo­gi­sche Anpas­sung infol­ge der Auf­he­bung des Begriffs der ‹Daten­samm­lung› (Art. 3 Bst. g nDSG) in der vor­lie­gen­den Revi­si­on. Die neue Ter­mi­no­lo­gie ent­spricht auch jener in Arti­kel 24 der Richt­li­nie (EU) 2016/680 und in Arti­kel 30 der Ver­ord­nung (EU) 2016/679.» Die Ver­wen­dung der Ter­mi­no­lo­gie des nDSG im IDG erweist sich als nicht geeig­net, da im IDG neben der Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten auch der Infor­ma­ti­ons­zu­gang gere­gelt wird. Wie bis anhin soll des­halb ein Ver­zeich­nis aller Infor­ma­ti­ons­be­stän­de ver­langt wer­den. Die­je­ni­gen Infor­ma­ti­ons­be­stän­de, die Per­so­nen­da­ten ent­hal­ten, sind dabei beson­ders zu kennzeichnen.

Abs. 1: Aus Grün­den der Trans­pa­renz ist jedes öffent­li­che Organ ver­pflich­tet, Infor­ma­tio­nen über sei­nen Auf­bau und sei­ne Auf­ga­ben zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die Rechts­un­ter­wor­fe­nen erhal­ten so die Mög­lich­keit, sich einen gro­ben Über­blick über den Auf­bau des öffent­li­chen Organs zu ver­schaf­fen. Sie wer­den zudem dar­über infor­miert, wo inner­halb eines öffent­li­chen Organs Infor­ma­tio­nen erhält­lich gemacht wer­den kön­nen. Dabei muss nicht zwin­gend eine bestimm­te «Ansprech­per­son» oder «Stel­le» ange­ge­ben wer­den. Viel­mehr drängt es sich häu­fig auf, aus Grün­den des Schut­zes der Mit­ar­bei­ten­den auf deren Nen­nung in bestimm­ten Zusam­men­hän­gen zu ver­zich­ten. Mit der gewähl­ten For­mu­lie­rung wird dem öffent­li­chen Organ der not­wen­di­ge Ermes­sens­spiel­raum gewährt.

Abs. 2: Der Begriff Infor­ma­ti­ons­be­stän­de umfasst gemäss der in § 6 IDV ver­wen­de­ten Ter­mi­no­lo­gie Ord­nungs­sy­ste­me und Daten­samm­lun­gen. Ein Ord­nungs­sy­stem ist eine zumeist hier­ar­chi­sche, auf­ga­ben­ori­en­tier­te Struk­tur, die für alle vor­kom­men­den Geschäfts­fäl­le eine geeig­ne­te Abla­ge­po­si­ti­on zur Ver­fü­gung stellt (vgl. ABl 2019-09-13). Es erlaubt

– eine ziel­ge­rich­te­te, struk­tu­rier­te Suche,

– die genaue Zuord­nung von Infor­ma­tio­nen zum jewei­li­gen Dos­sier (kei­ne Mehrfachablagen),

– die ein­fa­che Bewirt­schaf­tung von Metadaten,

– die lang­fri­sti­ge Erhal­tung des Ent­ste­hungs- und Ver­wen­dungs­zu­sam­men­hangs von Informationen,

– die ein­heit­li­che Ver­wal­tung unter­schied­li­cher Informationsträger.

Die Ver­wen­dung des Begriffs Infor­ma­ti­ons­be­stän­de in § 6 IDV und die dar­in fest­ge­leg­ten Anfor­de­run­gen an den Inhalt der Ver­zeich­nis­se wer­den, auch in Anbe­tracht von § 44a E‑OG RR, Art. 12 nDSG sowie Art. 24 der Richt­li­nie (EU) 2016/680 und Art. 30 der Ver­ord­nung (EU) 2016/679, im Rah­men der Revi­si­on der Ver­ord­nung zu über­prü­fen und allen­falls anzu­pas­sen sein. So sieht der für die Schweiz mass­geb­li­che Art. 24 der Richt­li­nie (EU) 2016/680 eini­ge Anga­ben vor, die in § 6 IDV nicht aus­drück­lich genannt wer­den. Dies sind unter ande­rem Anga­ben über Kate­go­rien betrof­fe­ner Daten, die Ver­wen­dung von Pro­fil­ing, die Rechts­grund­la­ge der Daten­be­ar­bei­tung, die Löschung von Daten sowie Anga­ben über eine all­ge­mei­ne Beschrei­bung der Mass­nah­men zur Gewähr­lei­stung der Datensicherheit.

Der Nut­zen der Ver­zeich­nis­se wur­de im Rah­men der Eva­lua­ti­on des IDG wie erwähnt ange­zwei­felt. Die­se Kri­tik grün­de­te jedoch vor­ab auf Aus­sa­gen von Ver­wal­tungs­an­ge­hö­ri­gen, wäh­rend die Öffent­lich­keit, die ein Inter­es­se an einer Ein­sicht in die­se Ver­zeich­nis­se haben kann, nicht in die Eva­lua­ti­on ein­be­zo­gen wur­de. Fest­zu­hal­ten ist, dass ein Ver­zeich­nis der Infor­ma­ti­ons­be­stän­de kei­ne Ein­zel­hei­ten ent­hal­ten muss und des­sen Erstel­lung für das öffent­li­che Organ des­halb auch nicht mit über­mä­ssi­gem Auf­wand ver­bun­den ist. Aller­dings sind für die Her­stel­lung der bezweck­ten Trans­pa­renz bestimm­te, in der Ver­ord­nung genau­er zu umschrei­ben­de Anga­ben nötig. Zudem ist die Pfle­ge des Ver­zeich­nis­ses, d. h. des­sen lau­fen­de Nach­füh­rung, für die öffent­li­chen Orga­ne durch­aus mit einem gewis­sen Auf­wand ver­bun­den. Den inter­es­sier­ten Per­so­nen erleich­tert ein ent­spre­chen­des Ver­zeich­nis indes­sen den Infor­ma­ti- ons­zu­gang bzw. es macht die­sen erst mög­lich. Eine Bei­be­hal­tung der Bestim­mung erscheint damit als gerechtfertigt.

Zu ergän­zen bleibt, dass mit § 44a E‑OG RR eine Rege­lung geschaf­fen wird, wonach die kan­to­na­le Ver­wal­tung einen gemein­sa­men Daten­ka­ta­log führt. Der Regie­rungs­rat hat dazu sodann fest­ge­legt, dass die digi­ta­le Trans­for­ma­ti­on der kan­to­na­len Ver­wal­tung über die fünf stra­te­gi­schen Initia­ti­ven gesteu­ert wer­den sol­le. Er hat dazu Ambi­tio­nen for­mu­liert und Hand­lungs­fel­der fest­ge­legt. Ein Hand­lungs­feld im Rah­men der stra­te­gi­schen Initia­ti­ve Daten befasst sich dabei mit dem Meta­da­ten­ka­ta­log und Regi­ster für auto­ma­ti­sier­te Ent­scheid­sy­ste­me (RRB Nr. 1331/2022, S. 11, Hand­lungs­feld 4). Der Meta­da­ten­ka­ta­log bil­det dabei die Grund­la­ge für die Mehr­fach­nut­zung von Stamm­da­ten und die Har­mo­ni­sie­rung der Refe­renz­da­ten. Er ermög­licht ins­be­son­de­re einen Über­blick der Daten­land­schaft und trägt zudem zur Ver­bes­se­rung der Trans­pa­renz und der Effi­zi­enz bei, för­dert behör­den­über­grei­fen­de Zusam­men­ar­beit und erhöht die Qua­li­tät der Lei­stun­gen (a. a. O.). Wird ein sol­cher Daten­ka­ta­log geführt, erfüllt die­ser mit Bezug struk­tu­riert vor­lie­gen­der Infor­ma­ti­ons­be­stän­de die Anfor­de­run­gen an die ver­lang­ten Ver­zeich­nis­se der Infor­ma­ti­ons­be­stän­de. Zusätz­li­che Ver­zeich­nis­se müs­sen des­halb von der kan­to­na­len Ver­wal­tung nur noch für die Ord­nungs­sy­ste­me geführt werden.

Mit algo­rith­mi­schen Ent­scheid­sy­ste­men (AES) wer­den Infor­ma­tio­nen ana­ly­siert und Lösun­gen für bestimm­te Pro­ble­me oder Berei­che ent­wickelt und vor­ge­schla­gen (vgl. Deut­sches Insti­tut für Men­schen­rech­te, Algo­rith­mi­sche Ent­schei­dungs­sy­ste­me, Men­schen­recht­li­che Vor­ga­ben und Ent­wick­lun­gen auf inter­na­tio­na­ler Ebe­ne; institut-fuer-menschenrechte.de/fileadmin/Redaktion/Publikationen/Information/Information_Algorithmische_Entscheidungssysteme.pdf). Dabei kön­nen Algo­rith­men eine unter­schied­li­che Rol­le ein­neh­men, indem sie die mensch­li­che Ent­schei­dung in unter­schied­li­cher Wei­se unter­stüt­zen oder prä­gen. Eine beson­ders aus­ge­präg­te Vari­an­te sind auto­ma­ti­sier­te Ein­zel­ent­schei­de, bei denen – ohne mensch­li­ches Mit­wir­ken – Ent­schei­de gene­riert wer­den (auch: algo­rith­men­de­ter­mi­nier­te Ent­schei­dun­gen, a. a. O.). Letz­te­res wür­de eine Grund­la­ge im Ver­fah­rens­recht benö­ti­gen, ist doch das gel­ten­de Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht dar­auf aus­ge­rich­tet, dass Ver­wal­tungs­be­hör­den, also Men­schen, han­deln (vgl. etwa § 4 VRG). Es ist jedoch dar­auf hin­zu­wei­sen, dass nicht alle Ent­schei­de, die mit­hil­fe von oder durch einen Algo­rith­mus getrof­fen wer­den, einen Ein­fluss auf die Grund­rech­te von Per­so­nen haben (z. B. die Auto­ma­ti­sie­rung eines Pro­zess­schrit­tes oder die auto­ma­ti­sier­te Aus­wer­tung von Klimadaten).

Das IDG ver­folgt neben dem Schutz der Grund­rech­te von Per­so­nen, deren Daten bear­bei­tet wer­den, auch den Zweck, durch Trans­pa­renz die freie Mei­nungs­bil­dung und die Wahr­neh­mung der demo­kra­ti­schen Rech­te zu för­dern sowie die Kon­trol­le staat­li­chen Han­delns zu erleich­tern (§ 1 Abs. 2 lit. a und c). Ent­spre­chend besteht ein erheb­li­ches Inter­es­se an einer Offen­le­gung der Ver­wen­dung von algo­rith­mi­schen Ent­scheid­sy­ste­men, die einen Ein­fluss auf die Grund­rech­te haben kön­nen. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob es sich um kom­ple­xe Syste­me, die mit Muster­er­ken­nung arbei­ten, han­delt oder um ein­fa­che Syste­me, die nach festen Regeln ohne Ent­schei­dungs­spiel­raum han­deln. AES kön­nen sich ins­be­son­de­re dann auf die Grund­rech­te aus­wir­ken, wenn Per­so­nen­da­ten oder auch anony­mi­sier­te Per­so­nen­da­ten mit­tels AES aus­ge­wer­tet oder bei der Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten AES ver­wen­det wer­den (z. B. Ver­wen­dung von AES für die Aus­wer­tung von Bewer­bungs­dos­siers). So wer­den auch in der For­schung, der Pla­nung oder der Sta­ti­stik regel­mä­ssig gro­sse Men­gen von Per­so­nen­da­ten bear­bei­tet. Zwar ist es nicht Ziel die­ser Bear­bei­tung, Aus­sa­gen über ein­zel­ne Per­so­nen zu ermög­li­chen. Viel­mehr sol­len die Aus­wer­tun­gen und Ergeb­nis­se kei­ne ent­spre­chen­den Aus­sa­gen zulas­sen. Das Risi­ko von Per­sön­lich­keits­ver­let­zun­gen wird dabei als klein(er) erach­tet, wes­halb beson­de­re Regeln gel­ten (vgl. § 26 Abs. 2). Doch besteht bei sol­chen Bear­bei­tun­gen mit­tels AES ein beson­de­res Dis­kri­mi­nie­rungs­ri­si­ko. Von gro­sser Bedeu­tung ist dabei die Daten­ba­sis (Pro­blem der soge­nann­ten Bias in den Daten). So kön­nen bestimm­te AES, die auf Trai­nings­da­ten beru­hen, wel­che die aktu­el­le Gesell­schaft abbil­den, bereits bestehen­de Ver­hal­tens­wei­sen oder Muster in der Gesell­schaft mit­ler­nen. Ist die Daten­ba­sis ent­spre­chend unzu­rei­chend (z. B. unvoll­stän­dig oder ver­al­tet), kann dies zu dis­kri­mi­nie­ren­den oder ander­wei­tig ver­zerr­ten Ergeb­nis­sen füh­ren (vgl. Stu­die KI, S. 40 f., mit Bei­spie­len und wei­te­ren Risi­ken). Dem Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz ist ent­spre­chend gro­sses Gewicht bei­zu­mes­sen, wobei ins­be­son­de­re die Funk­ti­ons­wei­se und die Daten­ba­sis des Algo­rith­mus in Betracht zu zie­hen sind (vgl. dazu etwa den Tätig­keits­be­richt der Daten­schutz­stel­le der Stadt Zürich 2020 zum Algo­rith­mus betref­fend die Durch­mi­schung an den öffent­li­chen Schu­len; www.gemeinderat-zuerich.ch/dokumente/5f630e4cd50648f99dc94a3480e4f53e-332?filename= 2021_0197). Aus die­sen Erwä­gun­gen geht her­vor, dass der Grund­rechts­schutz in die­sem Zusam­men­hang weit zu inter­pre­tie­ren ist und er über das Recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung und auf Zugang zu Infor­ma­tio­nen gemäss Art. 17 KV hin­aus­geht. Neben dem Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz ist etwa an die Mei­nungs­frei­heit, die poli­ti­schen Rech­te oder die Ver­fah­rens­grund­rech­te zu den­ken. Zu ergän­zen bleibt, dass bereits die Mög­lich­keit eines AES, die Grund­rech­te zu ver­let­zen, aus­rei­chen soll: Im Hin­blick auf die ange­streb­te Trans­pa­renz und die Zweck­ver­fol­gung des IDG ist die Schwel­le tief anzusetzen.

Auch die Stu­die KI ver­weist auf die Not­wen­dig­keit einer Liste von AES zur Gewähr­lei­stung der Trans­pa­renz. Die­se Not­wen­dig­keit besteht bei sämt­li­chen öffent­li­chen Orga­nen, wes­halb eine Rege­lung im OG RR, wie sie in der Ver­nehm­las­sungs­vor­la­ge vor­ge­schla­gen wur­de und die nur für die kan­to­na­le Ver­wal­tung Gül­tig­keit hät­te, als unge­nü­gend erscheint. Fest­zu­hal­ten ist, dass inner­halb der kan­to­na­len Ver­wal­tung die Koor­di­na­ti­ons­stel­le IDG eine Ver­net­zungs- und Über­wa­chungs­funk­ti­on über­neh­men kann. Inner­halb der Direk­tio­nen wer­den die Daten­schutz­be­ra­te­rin­nen und ‑bera­ter dafür zustän­dig sein, dass die­ser Bestim­mung auch nach­ge­lebt wird (vgl. § 44c E‑OG RR).

Der Regie­rungs­rat soll beauf­tragt wer­den, für sämt­li­che öffent­li­chen Orga­ne Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen zu erlas­sen. In der Ver­ord­nung gere­gelt wer­den soll ins­be­son­de­re, dass die Daten­ba­sis und die Funk­ti­ons­wei­se der AES bekannt gege­ben wer­den müs­sen. Dies erscheint als not­wen­dig, da das ver­wen­de­te Daten­ma­te­ri­al unzu­rei­chend sein kann (etwa falsch, unvoll­stän­dig oder ver­al­tet), was zu einer Ver­zer­rung der Ergeb­nis­se füh­ren kann. Die Unab­hän­gig­keit der Gerich­te wird durch die­se Bestim­mung nicht betrof­fen, da rein for­ma­le Kri­te­ri­en gere­gelt wer­den sollen.

Zu ergän­zen ist, dass die Kennt­nis vom Ein­satz von AES ohne Grund­rechts­be­zug zwar eben­falls von Inter­es­se sein kann. Eine ent­spre­chen­de Rege­lung müss­te aber – wo erwünscht – ausser­halb des IDG in den ent­spre­chen­den Spe­zi­al­erlas­sen erfolgen. 

Abs. 1 des bis­he­ri­gen § 14 IDG soll unver­än­dert bei­be­hal­ten wer­den. Die öffent­li­chen Orga­ne sol­len von sich aus aktiv infor­mie­ren. Aller­dings han­delt es sich dabei um eine blo­sse Oblie­gen­heit des öffent­li­chen Organs. Ein indi­vi­du­el­ler, ein­klag­ba­rer Rechts­an­spruch wird mit der Bestim­mung nicht begrün­det (vgl. Mar­co Fey, in: Pra­xis­kom­men­tar IDG, § 14 N. 5).

In Abs. 2 wird die Rege­lung von § 14 Abs. 3 IDG über­nom­men. Der Begriff «hän­gi­ge» Ver­fah­ren wird dabei durch den Begriff der «nicht rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen» Ver­fah­ren ersetzt. Eine Ange­le­gen­heit als sol­che bleibt rechts­hän­gig, solan­ge der ange­foch­te­ne Ent­scheid nicht rechts­kräf­tig gewor­den ist (Ruth Herzog/Michel Daum [Hrsg.], Kom­men­tar zum Gesetz über die Ver­wal­tungs­rechts­pfle­ge im Kan­ton Bern, 2. Aufl., Bern 2020, Art. 16 N. 7; vgl. BGE 127 II 215 E. 2). Die For­mu­lie­rung «nicht rechts­kräf­tig abge­schlos­sen» ist aus­sa­ge­kräf­ti­ger als der Begriff «hän­gi­ge» Ver­fah­ren, wes­halb künf­tig in die­ser Bestim­mung – wie in § 3 – von «nicht rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Ver­fah­ren» gespro­chen wird.

§ 14 Abs. 2 legt fest, dass über nicht rechts­kräf­tig abge­schlos­se­ne Ver­fah­ren grund­sätz­lich nicht infor­miert wird. Ist eine Infor­ma­ti­on zur Rich­tig­stel­lung von Falsch­in­for­ma­tio­nen unum­gäng­lich oder han­delt es sich um einen beson­ders schwe­ren oder Auf­se­hen erre­gen­den Fall, der eine unver­züg­li­che Infor­ma­ti­on not­wen­dig macht, ist eine Infor­ma­ti­on aus­nahms­wei­se zuläs­sig. Ob dies der Fall ist, muss das öffent­li­che Organ, das die Infor­ma­ti­on bekannt geben will, gestützt auf eine Inter­es­sen­ab­wä­gung gemäss § 11 ent­schei­den. Abzu­wä­gen ist dabei ins­be­son­de­re die Pri­vat­sphä­re betrof­fe­ner Drit­ter (so etwa, wenn bei bestehen­dem Kor­rup­ti­ons­ver­dacht über ein lau­fen­des per­so­nal­recht­li­ches Ver­fah­ren infor­miert wer­den muss). Der Schutz des Ver­trau­ens in die Behör­den kann dabei im Ein­zel­fall höher zu gewich­ten sein als der Schutz der Pri­vat­sphä­re der betref­fen­den Mit­ar­bei­te­rin oder des betref­fen­den Mit­ar­bei­ters. Mit der Ver­wen­dung des Ver­bes «dür­fen» wird dabei aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es sich um eine Ermäch­ti­gung des Organs han­delt und nicht um eine Verpflichtung.

Bei der Bekannt­ga­be ent­spre­chen­der Infor­ma­tio­nen ist regel­mä­ssig auch das Amts­ge­heim­nis von Bedeu­tung (vgl. Art. 320 Schwei­ze­ri­sches Straf­ge­setz­buch [StGB; SR 311.0]). Unter den Anwen­dungs­be­reich von Art. 320 StGB fal­len sämt­li­che Tat­sa­chen, die weder offen­kun­dig noch all­ge­mein zugäng­lich sind und bezüg­lich deren die Geheim­nis­trä­ge­rin oder der Geheim­nis­trä­ger nicht nur ein berech­tig­tes Inter­es­se, son­dern auch den aus­drück­lich oder still­schwei­gend bekun­de­ten Wil­len zur Geheim­hal­tung hat (BGE 142 IV 67). Tat­sa­chen, die der Geheim­hal­tung unter­lie­gen, dür­fen grund­sätz­lich nicht ver­öf­fent­licht wer­den. Tat­hand­lung gemäss Art. 320 StGB ist ein uner­laub­tes Offen­ba­ren von Geheim­wis­sen an unbe­fug­te Drit­te (vgl. Bern­hard Isen­ring, in: Andre­as Donatsch [Hrsg.], StGB/JStG Kom­men­tar, 21. Aufl., Zürich 2022, Art. 320 StGB N. 15). Gemäss Art. 320 StGB ist des­halb eine schrift­li­che Ent­bin­dung vom Amts­ge­heim­nis not­wen­dig, um eine Ver­öf­fent­li­chung zu recht­fer­ti­gen. Aller­dings kom­men gemäss Ste­fan Trechsel/Hans Vest auch wei­te­re Recht­fer­ti­gungs­grün­de infra­ge (Ste­fan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Schwei­ze­ri­sches Straf­ge­setz­buch, Pra­xis­kom­men­tar, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 320 N. 13). Dies muss vor­lie­gend die Wahr­neh­mung berech­tig­ter Inter­es­sen sein (BGE 94 IV 70). Bei über­wie­gen­den öffent­li­chen Inter­es­sen an der Rich­tig­stel­lung von Falsch­in­for­ma­tio­nen ist eine Infor­ma­ti­on zuläs­sig, wobei im Zwei­fels­fal­le eine Ent­bin­dung vom Amts­ge­heim­nis ein­ge­holt wer­den soll. 

Bei den Begriffs­de­fi­ni­tio­nen in § 5 wer­den in Abs. 5 neu offe­ne Behör­den­da­ten auf­ge­führt. Die Ein­zel­hei­ten sol­len in der vor­lie­gen­den Bestim­mung sowie für die kan­to­na­le Ver­wal­tung in § 44b E‑OG RR gere­gelt werden.

Das heu­ti­ge Ver­ständ­nis einer trans­pa­ren­ten Ver­wal­tungs­tä­tig­keit geht von einer mög­lichst weit­ge­hen­den Ver­öf­fent­li­chungs­pflicht aus. Durch eine akti­ve­re Infor­ma­ti­ons­po­li­tik der Behör­den kann die Zahl der Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­ge­su­che ver­rin­gert wer­den: Bei einer akti­ven Infor­ma­ti­ons­po­li­tik wer­den Anfra­gen der Rechts­un­ter­wor­fe­nen häu­fig gar nicht erst not­wen­dig, was die Ver­wal­tungs­ef­fi­zi­enz stei­gert und Res­sour­cen spArt. Letzt­lich ent­schei­det das daten­hal­ten­de öffent­li­che Organ, ob sich Infor­ma­tio­nen zur Ver­öf­fent­li­chung als offe­ne Behör­den­da­ten eig­nen oder nicht. Eine pro­ak­ti­ve Ver­öf­fent­li­chung schafft einen Ver­trau­ens­ge­winn und stei­gert das Anse­hen der Ver­wal­tung gegen innen und aussen. Mit § 15 sol­len die öffent­li­chen Orga­ne aus­drück­lich zur Ver­öf­fent­li­chung ent­spre­chen­der Daten ermäch­tigt wer­den. Fest­zu­hal­ten ist, dass ver­schie­de­ne Gemein­we­sen bereits heu­te wei­ter­ge­hen: So haben der Bund und auch die Stadt Zürich das Prin­zip «open by default» ein­ge­führt. Auch die öffent­li­chen Orga­ne der kan­to­na­len Ver­wal­tung sol­len ver­pflich­tet wer­den, geeig­ne­te Daten zu ver­öf­fent­li­chen (§ 44b E‑OG RR).

Abs. 1: In die­ser Bestim­mung wird aus­drück­lich fest­ge­hal­ten, dass die öffent­li­chen Orga­ne berech­tigt sind, Infor­ma­tio­nen als offe­ne Behör­den­da­ten zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die­se Rege­lung liegt im Sin­ne des Lega­li­täts­prin­zips. Wel­che Infor­ma­tio­nen als OGD zur Ver­fü­gung gestellt wer­den dür­fen, ergibt sich aus der Defi­ni­ti­on in § 5 Abs. 5.

Bevor Infor­ma­tio­nen der Öffent­lich­keit ein­schrän­kungs­los zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, ist zu prü­fen, ob nicht eine Bestim­mung in einem Gesetz oder einer Ver­ord­nung gegen die Ver­öf­fent­li­chung spricht. Legt die Spe­zi­al­ge­setz­ge­bung fest, dass Daten vom öffent­li­chen Organ nicht frei ver­wen­det oder wei­ter­ge­ge­ben wer­den bzw. von Drit­ten nicht frei ver­wen­det wer­den dür­fen, ist eine Publi­ka­ti­on als offe­ne Behör­den­da­ten aus­ge­schlos­sen. Zu den­ken ist dabei ins­be­son­de­re an Bestim­mun­gen zum Schutz vor Bekannt­ga­be von Per­so­nen­da­ten (§ 35). Per­so­nen­da­ten und beson­de­re Per­so­nen­da­ten kön­nen folg­lich nicht unter die zu ver­öf­fent­li­chen­den Infor­ma­tio­nen fal­len. Zudem ist immer eine Inter­es­sen­ab­wä­gung vor­zu­neh­men: Nur wenn die­se nicht gegen die Ver­öf­fent­li­chung spricht, dür­fen die Infor­ma­tio­nen zur Ver­fü­gung gestellt werden.

Als offe­ne Behör­den­da­ten kön­nen nur Infor­ma­tio­nen ver­öf­fent­lich wer­den, die elek­tro­nisch gespei­chert sind und zudem struk­tu­riert vor­lie­gen. Zur Ver­fü­gung gestellt wer­den sol­len danach Infor­ma­tio­nen, die in Tabel­len, Listen oder Daten­ban­ken vor­han­den sind, bei­spiels­wei­se Kenn­zah­len von Geschäfts­be­rich­ten, die bereits im PDF-For­mat publi­ziert wer­den. Nicht als OGD zu ver­öf­fent­li­chen sind dem­ge­gen­über ein­zel­ne Text­do­ku­men­te im Word-For­mat. Von Drit­ten gewünsch­te Zusam­men­stel­lun­gen oder Daten­sät­ze, die nicht vor­han­den sind und von öffent­li­chen Orga­nen mit zusätz­li­chem Auf­wand zusam­men­ge­stellt wer­den müss­ten, sind nicht zu veröffentlichen.

Abs. 2: Der Regie­rungs­rat soll die Ver­öf­fent­li­chung ent­spre­chen­der Daten bei allen öffent­li­chen Orga­nen för­dern. Zu die­sem Zweck soll eine Stel­le der kan­to­na­len Ver­wal­tung damit beauf­tragt wer­den, die öffent­li­chen Orga­ne zu bera­ten und ins­be­son­de­re Leit­fä­den und ande­re Hilfs­mit­tel zur Ver­fü­gung zu stel­len. Bereits heu­te bestehen die «Fach- und Koor­di­na­ti­ons­stel­le OGD» und der Fach­aus­schuss «Open Govern­ment Data», die im Auf­trag des Regie­rungs­ra­tes tätig sind. 

Die­se Bestim­mung wird unver­än­dert aus § 15 IDG übernommen.

Jede Bekannt­ga­be von Infor­ma­tio­nen setzt die Vor­nah­me einer Inter­es­sen­ab­wä­gung vor­aus. Die­ser Grund­satz ist des­halb bei den all­ge­mei­nen Bestim­mun­gen gere­gelt (§ 11). Auch im Übri­gen soll die Bekannt­ga­be von Infor­ma­tio­nen wie unter gel­ten­dem Recht für den Zugang zu eige­nen Per­so­nen­da­ten und Infor­ma­tio­nen weit­ge­hend über­ein­stim­mend gere­gelt wer­den. Im Daten­schutz­teil wird des­halb zum Teil auf die Rege­lung im Abschnitt über das Öffent­lich­keits­prin­zip ver­wie­sen und die ent­spre­chen­den Bestim­mun­gen für sinn­ge­mäss anwend­bar erklärt (vgl. hin­ten § 38 Abs. 5). Um die bestehen­den Unter­schie­de kla­rer zum Aus­druck zu brin­gen, wird für den Zugang zu den eige­nen Per­so­nen­da­ten künf­tig der Begriff des «Aus­kunfts­rechts» (wie­der) ein­ge­führt. Das dient der Ver­ständ­lich­keit und hilft, Miss­ver­ständ­nis­sen vor­zu­beu­gen. Zudem ver­wen­det der Kan­ton Zürich damit die­sel­be Ter­mi­no­lo­gie wie der Bund (Art. 25 nDSG).

Fer­ner ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Bestim­mung in § 20 Abs. 3 IDG («In nicht rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Ver­wal­tungs- und Ver­wal­tungs­ju­stiz­ver­fah­ren rich­tet sich das Recht auf Zugang zu Infor­ma­ti­on nach dem mass­geb­li­chen Ver­fah­rens­recht.») in § 3 ein­ge­fügt wur­de. Wobei die­ser Grund­satz letzt­lich wohl nichts ande­res aus­sagt, als was nach den all­ge­mei­nen Kol­li­si­ons­re­geln ohne­hin gel­ten wür­de, gehen doch Rege­lun­gen in Spe­zi­al­ge­set­zen dem IDG vor.

Abs. 1: § 20 Abs. 1 IDG setzt Art. 17 KV auf Geset­zes­ebe­ne um. Die Bestim­mung ist des­halb weit­ge­hend unver­än­dert ins neue Recht zu über­füh­ren. Der Anspruch auf Infor­ma­ti­ons­zu­gang darf weder vom Nach­weis eines schutz­wür­di­gen Inter­es­ses abhän­gig gemacht wer­den, noch darf eine Begrün­dung ver­langt wer­den, etwa wozu die Infor­ma­ti­on ver­wen­det wer­den soll. Der Anspruch ist des­halb grund­sätz­lich vor­aus­set­zungs­los und besteht damit im Grund­satz auch, wenn blo­sse Neu­gier Anlass für das Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­ge­such ist. Aller­dings kann der Infor­ma­ti­ons­zu­gang unter Umstän­den ein­ge­schränkt wer­den (vgl. Abs. 2 und § 18). Falls in gewis­sen Ver­wal­tungs­be­rei­chen eine ein­ge­schränk­te Bekannt­ga­be als ange­zeigt erscheint, kann der Zugang zudem im ent­spre­chen­den Spe­zi­al­ge­setz ent­spre­chend beschränkt werden.

Abs. 2: Auch § 25 Abs. 2 IDG soll inhalt­lich weit­ge­hend ins gel­ten­de Recht über­nom­men wer­den. Der Infor­ma­ti­ons­zu­gang besteht zwar grund­sätz­lich ohne Inter­es­sen­nach­weis. Eine Abwei­chung von die­sem grund­sätz­lich vor­aus­set­zungs­lo­sen Infor­ma­ti­ons­zu­gang soll nach der vor­lie­gen­den Bestim­mung aus­nahms­wei­se jedoch dann mög­lich sein, wenn die Gewäh­rung des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs mit sehr gro­ssem Auf­wand ver­bun­den ist. Ent­ge­gen der bis­he­ri­gen Rege­lung soll für das Erfor­der­nis der Glaub­haft­ma­chung eines schutz­wür­di­gen Inter­es­ses ledig­lich der vom öffent­li­chen Organ zu betrei­ben­de Auf­wand mass­ge­bend sein. Die­ser soll in einem ersten Schritt nicht gegen­über dem kon­kre­ten Inter­es­se der gesuch­stel­len­den Per­son abge­wo­gen wer­den, da der Anspruch auf Infor­ma­ti­ons­zu­gang grund­sätz­lich vor­aus­set­zungs­los besteht. Das öffent­li­che Organ wird dazu die für die Bear­bei­tung des Gesuchs ein­zu­set­zen­den per­so­nel­len Mit­tel abschät­zen müs­sen. Ist für die Bear­bei­tung des Gesuchs – ins­be­son­de­re im Ver­hält­nis zu den zur Ver­fü­gung ste­hen­den per­so­nel­len Mit­tel – ein sehr gro­sser Auf­wand zu trei­ben, kann der Infor­ma­ti­ons­zu­gang von der Glaub­haft­ma­chung eines schutz­wür­di­gen Inter­es­ses abhän­gig gemacht wer­den. Im Unter­schied zur Ver­nehm­las­sungs­vor­la­ge wird also nicht der Nach­weis, son­dern nur die Glaub­haft­ma­chung eines schutz­wür­di­gen Inter­es­ses ver­langt. Das Inter­es­se, das gel­tend gemacht wer­den muss, kann dabei auch ein öffent­li­ches Inter­es­se sein, mit­hin ein Inter­es­se, das nicht nur der gesuch­stel­len­den Per­son zusteht. Die­ses muss jedoch über den blo­ssen Infor­ma­ti­ons­an­spruch hin­aus­ge­hen. Anschlie­ssend ist das glaub­haft gemach­te Inter­es­se gegen das Inter­es­se an einer effi­zi­ent funk­tio­nie­ren­den Ver­wal­tung, die kei­nen über­mä­ssi­gen Auf­wand trei­ben soll, abzu­wä­gen. Mit der vor­lie­gen­den Bestim­mung soll damit nament­lich auch soge­nann­ten «enzy­klo­pä­di­schen Aus­kunfts­be­geh­ren», die einen sehr gro­ssen Auf­wand für die Ver­wal­tung ver­ur­sa­chen, begeg­net wer­den kön­nen (vgl. dazu auch Beat Rudin, Kein «enzy­klo­pä­di­scher Infor­ma­ti­ons­zu­gang», in dig­ma 2019, S. 32 ff., S. 34). Zu ergän­zen bleibt, dass der Rechts­miss­brauch immer eine Schran­ke für Infor­ma­ti­ons­ge­su­che bil­det, wobei die Anfor­de­run­gen an eine Ver­wei­ge­rung des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs gestützt auf Rechts­miss­brauch sehr hoch sind. Die­ser bil­det auch die Schran­ke bei Per­so­nen, die immer wie­der neue Gesu­che um Infor­ma­ti­ons­zu­gang stellen.

Abs. 3: Die Bestim­mung ent­spricht inhalt­lich weit­ge­hend § 25 Abs. 1 IDG. Der Zugang zur Infor­ma­ti­on wird durch Mit­tei­lung der Fund­stel­le gewährt. Fest­zu­hal­ten ist, dass eine Infor­ma­ti­on bereits «ange­mes­sen» zur Ver­fü­gung ste­hen muss. So reicht z. B. eine Medi­en­mit­tei­lung nicht aus, da damit die dahin­ter­ste­hen­de Infor­ma­ti­on noch nicht öffent­lich ist.

Da in die­sen Fäl­len kei­ne Gesuch­prü­fung nötig sein soll, wird die Bestim­mung syste­ma­tisch anders ein­ge­ord­net als im gel­ten­den Recht. Die Fra­ge, ob eine for­mel­le Ver­fü­gung zu erlas­sen ist, beant­wor­tet sich nach § 23.

Bei den Aus­nah­men vom Infor­ma­ti­ons­zu­gang gemäss § 18 kann der Infor­ma­ti­ons­zu­gang ver­wei­gert wer­den, ohne dass das öffent­li­che Organ eine Inter­es­sen­ab­wä­gung durch­füh­ren muss. Damit wer­den die­se Infor­ma­tio­nen jedoch nicht all­ge­mein von der Gel­tung des IDG aus­ge­nom­men. Ins­be­son­de­re die Schutz­prin­zi­pi­en des IDG (z. B. Infor­ma­ti­ons­si­cher­heit) sind auch auf die­se Art der Infor­ma­tio­nen anwend­bar. Rein zum pri­va­ten Gebrauch ver­wen­de­te Auf­zeich­nun­gen wer­den jedoch nicht im Geschäft abge­legt und damit auch nicht archiviert.

Lit. a: Die­se Bestim­mung ist im Grund­satz bereits heu­te in § 2 Abs. 2 IDV für die Geschäf­te des Regie­rungs­ra­tes als Aus­füh­rungs­be­stim­mung zu § 23 IDG ent­hal­ten. Die Rege­lung in § 2 Abs. 2 IDV soll neu for­mell­ge­setz­lich gere­gelt und auf die Exe­ku­tiv­or­ga­ne der Gemein­den erwei­tert wer­den. Mit der Bestim­mung soll das Kol­le­gia­li­täts­prin­zip der Exe­ku­tiv- orga­ne des Kan­tons und der Gemein­den geschützt wer­den kön­nen, ohne dass eine Ein­zel­fall­prü­fung vor­ge­nom­men wer­den muss. Fest­zu­hal­ten ist, dass sich der Schutz nicht auf die Anträ­ge, Mit­be­rich­te und Stel­lung­nah­men der Mit­glie­der des Regie­rungs­ra­tes und der Gemein­de­vor­stän­de beschränkt, son­dern auch Unter­la­gen von deren Mit­ar­bei­ten­den umfasst. Zudem wer­den auch die Pro­to­kol­le vom Infor­ma­ti­ons­zu­gang aus­ge­nom­men. Der Mei­nungs­bil­dungs­pro­zess die­ser Kol­le­gi­al­or­ga­ne ist damit auch nach einer all­fäl­li­gen Beschluss­fas­sung noch geschützt. Das öffent­li­che Organ kann aber nach einem all­fäl­li­gen Beschluss gestützt auf eine Inter­es­sen­ab­wä­gung fest­le­gen, dass der Öffent­lich­keit bestimm­te Unter­la­gen zur Ver­fü­gung gestellt wer­den. Ergän­zend ist fest­zu­hal­ten, dass die Gemein­den, als Fol­ge der Gemein­de­au­to­no­mie, in ihren Erlas­sen wei­ter­ge­hen­de Aus­nah­men vom Infor­ma­ti­ons­zu­gang fest­le­gen können.

Lit. b: Mit Bezug auf ande­re öffent­li­che Orga­ne sol­len die Pro­to­kol­le nicht öffent­li­cher Sit­zun­gen vom Infor­ma­ti­ons­zu­gang aus­ge­nom­men wer­den, ohne dass eine Inter­es­sen­prü­fung not­wen­dig ist. Ergän- zend ist fest­zu­hal­ten, dass auch die­se Orga­ne ihre Mei­nungs­bil­dung noch wei­ter­ge­hend vom Infor­ma­ti­ons­zu­gang aus­neh­men kön­nen. Dies muss jedoch – falls sie nicht über eine spe­zi­al­ge­setz­li­che Grund­la­ge ver­fü­gen – im Ein­zel­fall gestützt auf eine Inter­es­sen­ab­wä­gung gemäss § 11 Abs. 2 lit. b erfol­gen. Eine Aus­nah­me besteht ledig­lich für die Orga­ne von Zweck­ver­bän­den: Für die­se sind die Bestim­mun­gen über die Gemein­den sinn­ge­mäss anwend­bar, soweit sie mit den Beson­der­hei­ten des Zweck­ver­bands ver­ein­bar sind (§ 73 Abs. 4 GG). Dies ist vor­lie­gend zu bejahen.

Lit. c: Die­se Rege­lung war bis­her in § 3 Abs. 2 IDG in der Begriffs­de­fi­ni­ti­on von Infor­ma­tio­nen ent­hal­ten. Da es sich bei nicht fer­tig­ge­stell­ten Auf­zeich­nun­gen und Auf­zeich­nun­gen zum per­sön­li­chen Gebrauch aber um eine gesetz­lich gere­gel­te Ein­schrän­kung des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs han­delt und nicht um einen Teil­be­reich des Begriffs, ist die ent­spre­chen­de Rege­lung neu bei der Bekannt­ga­be von Infor­ma­tio­nen auf­zu­füh­ren (vgl. Beat Rudin, in: Pra­xis­kom­men­tar IDG, § 3 N. 10). Die Aus­nah­men sol­len dem öffent­li­chen Organ ermög­li­chen, die Pro­jek­te und Arbei­ten mit der nöti­gen Frei­heit zu ent­wickeln. Sie hel­fen aber auch, Risi­ken aus­zu­schlie­ssen, die sich durch die Ver­öf­fent­li­chung von Doku­men­ten mit pro­vi­so­ri­schem Cha­rak­ter erge­ben können.

Die in der Ver­nehm­las­sung geäu­sser­te Besorg­nis, die Ver­wal­tung wür­de – um eine Her­aus­ga­be von Doku­men­ten zu ver­hin­dern – die­se gar nie fer­tig­stel­len, erscheint unbe­grün­det, ist die Ver­wal­tung doch ver­pflich­tet, recht­mä­ssig, effi­zi­ent, koope­ra­tiv und bür­ger­freund­lich zu han­deln (vgl. Art. 70 Abs. 2 KV). Zudem steht gegen die wie­der­hol­te Abwei­sung unter Hin­weis dar­auf, die Auf­zeich­nun­gen sei­en noch nicht fer­tig­ge­stellt, der Rechts­ver­wei­ge­rungs­re­kurs oder die Rechts­ver­wei­ge­rungs­be­schwer­de zur Ver­fü­gung. Sodann kann nicht leicht­hin ange­nom­men wer­den, ein Doku­ment sei im Ent­wurfs­sta­di­um. Aller­dings ist der Begriff der «Auf­zeich­nun­gen, die nicht fer­tig gestellt sind» ein unbe­stimm­ter Rechts­be­griff, der mit einem Wer­tungs­spiel­raum ver­bun­den ist (vgl. Beat Rudin, in: Pra­xis­kom­men­tar IDG BS, § 25 N. 32). Wie unter bis­he­ri­gem Recht wird für die Abgren­zung zwi­schen Vor­ent­wurf und fer­tig­ge­stell­ter Auf­zeich­nung auf die Unter­zeich­nung oder Geneh­mi­gung durch die dazu berech­tig­te Amts­per­son abzu­stel­len sein, aber auch etwa auf die Über­mitt­lung an ein ande­res öffent­li­ches Organ oder eine aussen­ste­hen­de Person.

Mit Auf­zeich­nun­gen «zum per­sön­li­chen Gebrauch» sind Arbeits­un­ter­la­gen gemeint, die Mit­ar­bei­ten­de als per­sön­li­che Arbeits­mit­tel für sich selbst erstel­len und die nicht archi­viert wer­den. Unter die­se Aus­nah­me­re­ge­lung fal­len per­sön­li­che Arbeits­hil­fen wie Notiz­hef­te, die zur ratio­nel­len Erle­di­gung der Arbeit ein­ge­setzt wer­den (vgl. BGE 142 II 324 S. 331ff.; BVR 1992 S. 80 E. 4c, 2008 S. 49 E. 4.3), oder auch der Aus­druck eines Akten­stücks, auf dem eine Mit­ar­bei­te­rin Noti­zen für eine münd­li­che Bespre­chung ange­fügt hat. Ob eine bestimm­te Kom­mu­ni­ka­ti­ons­form (etwa Chat­ver­läu­fe auf Mobil­te­le­fo­nen) unter die­se Art der Auf­zeich­nun­gen fällt, ist im Ein­zel­fall zu entscheiden. 

Abs. 1: § 24 Abs. 1 IDG hält fest, dass ein schrift­li­ches Gesuch stel­len muss, wer Zugang zu Infor­ma­tio­nen gemäss § 20 Abs. 1 IDG (Zugang zu den bei einem öffent­li­chen Organ vor­han­de­nen Infor­ma­tio­nen) will. Die­se For­mu­lie­rung könn­te dar­auf schlie­ssen las­sen, dass das Erfor­der­nis der Schrift­lich­keit nur für den Infor­ma­ti­ons­zu­gang gel­ten soll und nicht auch für das die eige­nen Per­so­nen­da­ten betref­fen­de Aus­kunfts­recht. Dabei gilt die Schrift­lich­keit gemäss der Rege­lung in der Ver­ord­nung grund­sätz­lich auch für das Aus­kunfts­recht (vgl. § 16 Abs. 1 IDV). Die Form des Gesuchs ist des­halb zu klä­ren und für bei­de Zugangs­ar­ten im Gesetz zu regeln.

Die Anfor­de­run­gen, die an das schrift­li­che Gesuch auf Infor­ma­ti­ons­zu­gang gestellt wer­den, sind im gel­ten­den Recht in § 8 IDV gere­gelt. Hohe Anfor­de­run­gen an die Schrift­lich­keit wer­den bereits heu­te nicht gestellt und ein schrift­li­ches Gesuch kann per Post, E‑Mail oder Fax gestellt wer­den. Wird der elek­tro­ni­sche Weg gewählt, müs­sen unter Umstän­den je nach Inhalt der ersuch­ten Infor­ma­ti­on qua­li­fi­zier­te Anfor­de­run­gen an die Iden­ti­fi­zie­rung der oder des Gesuch­stel­len­den gestellt wer­den. Die öffent­li­chen Orga­ne kön­nen zudem die elek­tro­ni­sche Abwick­lung för­dern, etwa indem sie auf ihrer Web­sei­te ein stan­dar­di­sier­tes elek­tro­ni­sches Gesuchs­for­mu­lar zur Ver­fü­gung stel­len (ABl 2008, 916 ff., 928).

Neu sol­len Gesu­che um Infor­ma­ti­ons­zu­gang grund­sätz­lich form­los gestellt wer­den kön­nen, so etwa auch tele­fo­nisch, da der Infor­ma­ti­ons­zu­gang mög­lichst nie­der­schwel­lig sein soll. Dabei ermög­li­chen form­lo­se, ins­be­son­de­re etwa tele­fo­ni­sche Anfra­gen vor­ab all­ge­mei­ne Aus­künf­te zur Tätig­keit der öffent­li­chen Orga­ne (vgl. dazu § 7 IDV). Sobald Vor­keh­run­gen gemäss Abs. 2 zu tref­fen sind, muss ein schrift­li­ches Gesuch ein­ge­reicht werden.

Die Gesu­che müs­sen sich in Über­ein­stim­mung mit der herr­schen­den Leh­re und Recht­spre­chung (vgl. Beat Rudin, in: dig­ma 2019, S. 32 ff.) auf einen Ein­zel­fall bezie­hen, wobei die Infor­ma­ti­on, zu der Zugang ver­langt wird, hin­rei­chend genau zu bezeich­nen ist. Ein Anspruch, sich mit einem Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­ge­such einen all­ge­mei­nen Über­blick über die staat­li­che Tätig­keit zu ver­schaf­fen, mit­hin ein Anspruch auf einen «enzy­klo­pä­di­schen Infor­ma­ti­ons­zu­gang», besteht dem­zu­fol­ge nicht.

Wie unter gel­ten­dem Recht wird auf die Bezeich­nung einer zen­tra­len Funk­ti­on einer oder eines Infor­ma­ti­ons­be­auf­trag­ten inner­halb der Ver­wal­tung ver­zich­tet. Auf­ga­be und Ver­ant­wor­tung sol­len mög­lichst dezen­tral den­je­ni­gen Stel­len zukom­men, wel­che die infor­ma­ti­ons­re­le­van­ten Sach­ver­hal­te selbst set­zen und durch ihre mate­ri­el­le Auf­ga­ben­zu­stän­dig­keit und Sach­nä­he auch die sich in die­sem Zusam­men­hang stel­len­den Fra­gen am besten erläu­tern kön­nen. Sind meh­re­re öffent­li­chen Orga­ne von einer Anfra­ge betrof­fen, spre­chen sie sich von Amtes wegen dar­über ab, wel­ches Organ die Infor­ma­ti­ons­tä­tig­keit ausübt.

Abs. 2: Sobald Gesu­che nicht ohne Wei­te­res beant­wor­tet wer­den kön­nen, ver­langt das öffent­li­che Organ ein schrift­li­ches Gesuch, das den Anfor­de­run­gen des VRG genügt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn Drit­te in die Gesuch­be­ant­wor­tung ein­zu­be­zie­hen sind (§ 20) und eine Inter­es­sen­ab­wä­gung vor­zu­neh­men ist oder ande­re Abklä­run­gen nötig sind. Ein schrift­li­ches Gesuch ist eben­falls not­wen­dig, wenn die Bear­bei­tung des Gesuchs mit beson­de­rem Auf­wand ver­bun­den ist und damit Kosten­fol­gen nach sich zieht (§ 22) oder das öffent­li­che Organ aus ande­ren Grün­den eine Ver­fü­gung erlas­sen muss (§ 23). Dies ist gerecht­fer­tigt, weil die Ver­wal­tungs­be­hör­de einen grö­sse­ren Auf­wand nur dann betrei­ben soll, wenn Klar­heit über die Iden­ti­tät der Per­son besteht, wel­che die Infor­ma­tio­nen ver­langt. Zudem ist sicher­zu­stel­len, dass eine all­fäl­li­ge Ver­fü­gung der gesuch­stel­len­den Per­son auch rechts­gül­tig zuge­stellt wer­den kann. Ist die gesuch­stel­len­de Per­son nicht bereit, ein ent­spre­chen­des schrift­li­ches Gesuch zu stel­len, deu­tet dies dar­auf hin, dass kein ernst­haf­tes Inter­es­se an der Erlan­gung der Infor­ma­ti­on besteht. Eine miss­bräuch­li­che Gel­tend­ma­chung des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­rechts kann so eben­falls ein­ge­schränkt wer­den. Letzt­lich ent­schei­det die Ver­wal­tungs­be­hör­de, ob sie ein for­mel­les schrift­li­ches Gesuch ver­lan­gen muss. 

Vor­ab ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der Infor­ma­ti­ons­zu­gang – soweit Per­so­nen­da­ten (und damit auch beson­de­re Per­so­nen­da­ten) betrof­fen sind – in einem Span­nungs­ver­hält­nis zur Bekannt­ga­be von Per­so­nen­da­ten steht. Gemäss § 35 ist die Bekannt­ga­be von Per­so­nen­da­ten und beson­de­ren Per­so­nen­da­ten zuläs­sig bei Vor­lie­gen einer hin­rei­chen­den Rechts­grund­la­ge. Eine sol­che Grund­la­ge ist auch der ver­fas­sungs­mä­ssig garan­tier­te Infor­ma­ti­ons­an­spruch (Art. 17 KV), der in §§ 17 ff. kon­kre­ti­siert wird.

Abs. 1 ent­spricht im Wesent­li­chen § 26 Abs. 1 IDG. Neu wird jedoch aus­drück­lich erwähnt, dass bei einer vor­gän­gi­gen Anony­mi­sie­rung oder Ent­fer­nung der Per­so­nen­da­ten ein Ein­be­zug der Drit­ten nicht erfol­gen muss. Anony­mi­sie­rung bedeu­tet, dass der Per­so­nen­be­zug der Daten irrever­si­bel ent­fernt wird. Die Infor­ma­tio­nen kön­nen danach nicht mehr oder nur noch mit einem unver­hält­nis­mä­ssi­gen Auf­wand einer Per­son zuge­ord­net wer­den. Die Anony­mi­sie­rung ist so vor­zu­neh­men, dass sie nicht mehr oder nur noch mit unver­hält­nis­mä­ssig gro­ssem Auf­wand rück­gän­gig gemacht wer­den kann. Kon­kre­te Anfor­de­run­gen an die An- ony­mi­sie­rung sol­len nicht gesetz­lich fest­ge­legt wer­den, viel­mehr sind die Anfor­de­run­gen vom jewei­li­gen Stand der Tech­nik abhän­gig. Kann eine Rei­den­ti­fi­zie­rung nicht ver­hin­dert wer­den, müs­sen die betrof­fe­nen Drit­ten ein­be­zo­gen wer­den. Fest­zu­hal­ten ist, dass die Mit­ar­bei­ten­den der öffent­li­chen Orga­ne nicht als «Drit­te» gel­ten, die for­mell ange­hört wer­den müs­sen. Die­ser Ein­be­zug kann form­los erfol­gen. Auch eine Mei­nungs­äu­sse­rung, die münd­lich oder per E‑Mail erfolgt, kann ver­wen­det wer­den, vor­aus­ge­setzt, sie ist dokumentiert.

Bei jedem Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­ge­such muss das öffent­li­che Organ eine Inter­es­sen­ab­wä­gung vor­neh­men (§ 11). Dabei ist zu prü­fen, ob die Infor­ma­tio­nen, zu denen Zugang ver­langt wird, ver­trau­li­che Daten oder Per­so­nen­da­ten ent­hal­ten, sodass der Zugang allen­falls ganz ver­wei­gert oder zumin­dest ein­ge­schränkt wer­den muss. Nicht mass­ge­bend sein kann, ob die Infor­ma­tio­nen «als ver­trau­lich klas­si­fi­ziert» sind (vgl. § 26 Abs. 1 IDG). Wesent­lich ist viel­mehr, ob die Infor­ma­tio­nen im Zeit­punkt eines spe­zi­fi­schen Gesuchs Anspruch auf Ver­trau­lich­keit haben und damit des Schut­zes bedür­fen. Ob dies der Fall ist, ist im Rah­men der Gesuchs­be­ar­bei­tung mit­tels der Inter­es­sen­ab­wä­gung (§ 11) zu prü­fen. Ergän­zend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass nicht alle grund­sätz­lich ver­trau­li­chen Infor­ma­tio­nen und nicht alle Per­so­nen­da­ten der Gewäh­rung des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs ohne Wei­te­res ent­ge­gen­ste­hen. Kommt das öffent­li­che Organ gestützt auf die Inter­es­sen­ab­wä­gung zum Schluss, dass die gewünsch­te Infor­ma­ti­on ver­trau­lich ist oder Per­so­nen­da­ten ent­hält, die des Schut­zes bedür­fen, ent­fernt es die ver­trau­li­chen Daten soweit nötig oder anony­mi­siert Per­so­nen­da­ten. Die­ser letz­te­re Grund­satz, der bereits heu­te bis­wei­len geleb­te Pra­xis ist, wird ana­log zur Rege­lung in Art. 9 BGÖ aus­drück­lich im Gesetz ver­an­kert. In die­sem Zusam­men­hang ist fest­zu­hal­ten, dass, wer im Rah­men einer Funk­ti­on beim öffent­li­chen Organ tätig ist, nicht im sel­ben Mas­se Schutz sei­ner Pri­vat­sphä­re ver­lan­gen kann wie eine Pri­vat­per­son, wenn sei­ne Per­so­nen­da­ten in Infor­ma­tio­nen ent­hal­ten sind (vgl. Urteil des Ver­wal­tungs­ge­richts VB.2012.00510 vom 4. Sep­tem­ber 2013, E. 3.7). Dabei ist aber wohl ledig­lich die für eine Infor­ma­ti­on ver­ant­wort­lich zeich­nen­de Per­son nament­lich auf­zu­füh­ren. Die Nen­nung von Namen ande­rer Betei­lig­ter, die beim Zustan­de­kom­men die­ser Infor­ma­ti­on eben­falls mit­ge­wirkt haben, kann sich dem­ge­gen­über als unver­hält­nis­mä­ssig erwei­sen, womit die ent­spre­chen­den Per­so­nen­da­ten zu anony­mi­sie­ren oder zu ent­fer­nen sind. Zudem hat das öffent­li­che Organ als Arbeit­ge­ber sei­ne Für­sor­ge­pflicht wahr­zu­neh­men. Ent­spre­chend haben Mit­ar­bei­ten­de Anspruch auf einen ange­mes­se­nen Schutz, der je nach hier­ar­chi­scher Stel­lung vari­iert. Wird eine Mit­ar­bei­te­rin oder ein Mit­ar­bei­ter durch die Bekannt­ga­be sei­ner Per­so­nen­da­ten gefähr­det, muss dies im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung berück­sich­tigt werden.

Zu ergän­zen ist, dass das IDG auch juri­sti­sche Per­so­nen schützt. Berufs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se wer­den im Rah­men der Pri­vat­sphä­re von juri­sti­schen Per­so­nen geschützt und sind bei den juri­sti­schen Per­so­nen unter «Per­so­nen­da­ten» zu subsumieren.

Aus der gel­ten­den For­mu­lie­rung in § 26 Abs. 2 IDG könn­te geschlos­sen wer­den, dass eine Bekannt­ga­be bei Per­so­nen­da­ten gestützt auf eine Inter­es­sen­ab­wä­gung erfol­gen kann, bei beson­de­ren Per­so­nen­da­ten dem­ge­gen­über immer ver­wei­gert wer­den muss, wenn kei­ne aus­drück­li­che Zustim­mung erteilt wird und die betrof­fe­nen Drit­ten sozu­sa­gen ein «Veto­recht» haben («Betrifft das Gesuch beson­de­re Per­so­nen­da­ten, lehnt das öffent­li­che Organ das Gesuch ab, wenn die betrof­fe­nen Drit­ten dem Zugang nicht aus­drück­lich zustim­men.»). Gemäss Leh­re und Recht­spre­chung muss eine Infor­ma­ti­on bei Ableh­nung durch die betrof­fe­nen Drit­ten gestützt auf eine Inter­es­sen­ab­wä­gung auch mög­lich sein, wenn die Infor­ma­ti­on beson­de­re Per­so­nen­da­ten betrifft (Urtei­le des Ver­wal­tungs­ge­richts VB.2010.00025 vom 19. Mai 2010 und VB.2014.00341 vom 19. März 2015; Alain Grif­fel, in: Kom­men­tar VRG, § 8 N. 26 mit wei­te­ren Hin­wei­sen; Urs Thö­nen, in: Pra­xis­kom­men­tar IDG, § 26 N. 19). Dies ent­spricht auch der Rege­lung in Art. 6 der Ver­ord­nung vom 24. Mai 2006 über das Öffent­lich­keits­prin­zip der Ver­wal­tung (SR 152.31), wonach eine Inter­es­sen­ab­wä­gung auch in sol­chen Fäl­len mög­lich ist. Die For­mu­lie­rung der Bestim­mung wird des­halb ange­passt. In Abs. 2 wird des­halb für sämt­li­che Per­so­nen­da­ten (wor­un­ter auch beson­de­re Per­so­nen­da­ten fal­len) fest­ge­hal­ten, dass ein Infor­ma­ti­ons­zu­gang gestützt auf eine Inter­es­sen­ab­wä­gung auch ohne Zustim­mung bzw. bei aus­drück­li­chem Wider­spruch der betrof­fe­nen Per­so­nen gewährt wer­den kann (lit. b), sofern das Inter­es­se am Infor­ma­ti­ons­zu­gang die kon­kret vor­ge­brach­ten wider­strei­ten­den Inter­es­sen von Dritt­per­so­nen über­wiegt. Spre­chen über­wie­gen­de öffent­li­che Inter­es­sen gegen die Gewäh­rung des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs, ist der Zugang eben­falls zu ver­wei­gern. Ein Ein­be­zug der Drit­ten erüb­rigt sich in die­sem Fall.

Lit. a: Stim­men die betrof­fe­nen Drit­ten dem Infor­ma­ti­ons­ge­such zu, ist der Zugang grund­sätz­lich zu gewäh­ren. Für die Anfor­de­run­gen an die Ein­wil­li­gung gilt § 12.

Lit. b: Vor­ab ist fest­zu­hal­ten, dass es sich beim vor­lie­gen­den Inter­es­se am Infor­ma­ti­ons­zu­gang um das gene­rell-abstrak­te Inter­es­se der Öffent­lich­keit am Infor­ma­ti­ons­zu­gang han­delt und nicht um das all­fäl­li­ge Inter­es­se der gesuch­stel­len­den Per­son an einem bestimm­ten Infor­ma­ti­ons­zu­gang. Es ist in die­sem Zusam­men­hang des­halb nur zu prü­fen, ob pri­va­te Inter­es­sen Drit­ter die­ses abstrak­te Inter­es­se am Infor­ma­ti­ons­zu­gang über­wie­gen. Der blo­sse Ver­weis dar­auf, es sei­en beson­de­re Per­so­nen­da­ten betrof­fen, reicht dabei nicht aus. Sind beson­de­re Per­so­nen­da­ten betrof­fen, ist dies im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung aber ent­spre­chend zu würdigen.

Kommt das öffent­li­che Organ zum Schluss, dass es den Infor­ma­ti- ons­zu­gang nicht gewäh­ren kann oder dass die­ser ent­ge­gen dem Wil­len der Drit­ten gewährt wer­den soll, erlässt es eine Ver­fü­gung (vgl. § 23).

Die Gewäh­rung des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs unter Auf­la­gen und Bedin­gun­gen wird – ent­ge­gen dem Wunsch ver­schie­de­ner Ver­nehm­las­sungs­teil­neh­men­der – nicht vor­ge­se­hen. Eine der­ar­ti­ge Bestim­mung stün­de immer dann im Wider­spruch zu Art. 17 KV, wenn ein Infor­ma­ti­ons­zu­gang, der gestützt auf die Inter­es­sen­ab­wä­gung grund­sätz­lich gut­ge­hei­ssen wer­den müss­te, mit­tels Bedin­gun­gen oder Auf­la­gen ein­ge­schränkt wür­de (vgl. Urteil des Bun­des­ge­richts 1C_33/2016 vom 17. Novem­ber 2016, E. 5.5). Gemäss bun­des­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung ist die Gewäh­rung des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs unter Auf­la­gen denn auch nur dann zuläs­sig, wenn kein Rechts­an­spruch auf Zugang zu einem Doku­ment besteht, weil der Zugang zur Infor­ma­ti­on nach Vor­nah­me der Inter­es­sen­ab­wä­gung ver­wei­gert wer­den muss. In einem sol­chen Fall kann das öffent­li­che Organ frei dar­über befin­den, ob und gege­be­nen­falls in wel­cher Wei­se ein Infor­ma­ti­ons­zu­gang trotz­dem ver­ant­wor­tet wer­den kann (vgl. Urteil des Bun­des­ge­richts 1C_33/2016 vom 17. Novem­ber 2016, E. 5.6 unter Ver­weis auf Bru­no Bae­ris­wyl, in: Pra­xis­kom­men­tar IDG, § 23 N. 5 ff.). Nur in sol­chen Fäl­len kann der Infor­ma­ti­ons­zu­gang auch unter Auf­la­gen oder Bedin­gun­gen erfol­gen. Die­se bedür­fen nicht zwin­gend einer aus­drück­li­chen gesetz­li­chen Grund­la­ge, son­dern ihre Zuläs­sig­keit kann sich auch unmit­tel­bar aus dem Geset­zes­zweck und dem damit zusam­men­hän­gen­den öffent­li­chen Inter­es­se erge­ben (BGE 138 V 310 E. 5.2 S. 317 f.; 131 I 166 E. 4.4 S. 175; je mit Hin­wei­sen). Wird in die­sen Fäl­len der Infor­ma­ti­ons­zu­gang unter Auf­la­gen gewährt, ist aller­dings zu berück­sich­ti­gen, dass über die Ver­wen­dung einer bekannt gege­be­nen Infor­ma­ti­on kei­ne Kon­trol­le besteht: Ist eine Infor­ma­ti­on an eine – wenn auch ein­ge­schränk­te – Öffent­lich­keit gelangt, hat das öffent­li­che Organ kei­ne Mög­lich­keit mehr, deren Wei­ter­ga­be bzw. Nicht­wei­ter­ga­be zu kon­trol­lie­ren. Eine Andro­hung gemäss Art. 292 StGB (Unge­hor­sam gegen amt­li­che Ver­fü­gun­gen) kann dabei in dem mei­sten Fäl­len wohl kei­nen aus­rei­chen­den Schutz bieten. 

Abs. 1: Art. 12 Abs. 3 DSGVO sieht vor, dass die Ver­ant­wort­li­chen die Rech­te der betrof­fe­nen Per­so­nen gemäss Art. 15 – 22 DSGVO innert einem Monat zu erfül­len haben, wobei eine Ver­län­ge­rung um zwei Mona­te mög­lich ist. Art. 15 – 22 DSGVO regeln das Aus­kunfts­recht, das Recht auf Berich­ti­gung und Löschung usw. der betrof­fe­nen Per­son. Für den Infor­ma­ti­ons­zu­gang ist die­se Bestim­mung zwar nicht mass­ge­bend. Eine ana­lo­ge Rege­lung drängt sich jedoch auch für die Gewäh­rung des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs auf. Es gilt zwar der all­ge­mei­ne Grund­satz des Ver­wal­tungs­rechts (vgl. auch § 4a VRG), dass innert ange­mes­se­ner Frist gehan­delt wer­den muss, womit eine aus­drück­li­che Rege­lung nicht unbe­dingt nötig wäre. Doch soll die bereits im gel­ten­den Recht ver­an­ker­te Frist gemäss § 28 IDG im Sin­ne einer Ord­nungs­frist – auch in Über­ein­stim­mung mit dem EU-Recht – bei­be­hal­ten werden.

Abs. 2 ist eine Fol­ge davon, dass es sich bei der ein­zu­hal­ten­den Frist ledig­lich um eine Ord­nungs­frist han­delt. Die­se soll grund­sätz­lich ein­ge­hal­ten wer­den. Ist dies nicht mög­lich (was gera­de bei umfang­rei­che­ren Abklä­run­gen oder beim Ein­be­zug von Dritt­per­so­nen häu­fig der Fall sein wird), ist der gesuch­stel­len­den Per­son mit­zu­tei­len, wes­halb die Beant­wor­tung ver­spä­tet erfolgt und wann mit der Ant­wort gerech­net wer­den kann. 

Abs. 1: Mit Beschluss vom 15. Novem­ber 2021 hat der Kan­tons­rat die grund­sätz­li­che Kosten­lo­sig­keit von Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­ge­su­chen beschlos­sen (ABl 2020-12-18). Nach der gel­ten­den Bestim­mung ist eine Kosten­auf­la­ge mög­lich, wenn «die Bear­bei­tung des Gesuchs mit erheb­li­chen Kosten ver­bun­den (ist) und … der Auf­wand des öffent­li­chen Organs in kei­nem ver­tret­ba­ren Ver­hält­nis zum öffent­li­chen Inter­es­se (steht)». Die­se Bestim­mung ist seit dem 1. Okto­ber 2022 in Kraft. Der Grund­satz der Kosten­lo­sig­keit wird in die Vor­la­ge über­nom­men, wenn auch mit einer etwas ange­pass­ten For­mu­lie­rung. Wie bereits aus­ge­führt, soll in Anbe­tracht des Umstan­des, dass ein Anspruch auf den Infor­ma­ti­ons­zu­gang besteht, ohne dass ein Inter­es­se gel­tend gemacht wer­den muss, das über den blo­ssen Infor­ma­ti­ons­an­spruch hin­aus geht, eine Kosten­pflicht allein vom (sehr gro­ssen) Bear­bei­tungs­auf­wand abhän­gen (vgl. § 17 Abs. 2). Der bis zum 1. Okto­ber 2022 in § 29 Abs. 2 lit. b IDG fest­ge­hal­te­ne Grund­satz, dass der Zugang zu den eige­nen Per­so­nen­da­ten (Aus­kunfts­recht, § 38) immer kosten­los sein soll, wird neu im Daten­schutz­teil gere­gelt (vgl. § 38 Abs. 3).

Gemäss § 29 Abs. 3 IDG kann für Infor­ma­tio­nen, die sich für eine gewerb­li­che Nut­zung eig­nen, ein Ent­gelt erho­ben wer­den, das sich nach dem Markt­wert rich­tet. Bei die­sem Ent­gelt han­delt es sich nicht um eine Gebühr. Viel­mehr soll der Markt­wert der Infor­ma­ti­on abge­gol­ten wer­den, wobei es im Ermes­sen der daten­lie­fern­den Behör­de steht, ob ein Ent­gelt ver­langt wird. Gemäss der Wei­sung zum IDG ist zusätz­lich zur Rege­lung in § 29 Abs. 4 IDG eine Grund­la­ge in einem for­mel­len Gesetz not­wen­dig, damit über­haupt ein Ent­gelt erho­ben wer­den kann (ABl 2005-11-25, S. 1321; eben­so Urs Thö­nen, in: Pra­xis­kom­men­tar IDG, § 29 N. 30 f.). Neu wird des­halb im Gesetz aus­drück­lich fest­ge­hal­ten, dass für wirt­schaft­li­che Nut­zun­gen in Spe­zi­al­ge­set­zen abwei­chen­de Rege­lun­gen zuläs­sig sind. So wird ins­be­son­de­re auch den Gemein­den ermög­licht, ent­spre­chen­de Rege­lun­gen zu tref­fen. Dabei wird der etwas enge­re Begriff «gewerb­lich» durch den Begriff «wirt­schaft­lich» ersetzt.

Abs. 2: Vor­ab ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Auf­er­le­gung von Kosten für die Aus­übung eines Grund­rechts grund­sätz­lich zuläs­sig ist. So ist dies etwa bei der Aus­übung der Rechts­weg­ga­ran­tie unbe­strit­ten (vgl. Gio­van­ni Biag­gi­ni, in: Isa­bel­le Häner/Markus Rüssli/Evi Schwar­zen­bach [Hrsg.], Kom­men­tar zur Zür­cher Kan­tons­ver­fas­sung [zit. KV-Kom­men­tar], Art. 17 N. 17). Bereits die Rege­lung, die vor der vom Kan­tons­rat am 15. Novem­ber 2021 beschlos­se­nen For­mu­lie­rung von § 26 IDG galt, hielt damit vor Art. 17 KV stand. Künf­tig soll für eine Kosten­auf­la­ge ledig­lich vor­aus­ge­setzt wer­den, dass das Auf­fin­den der gewünsch­ten Infor­ma­ti­on und die Prü­fung des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs sowie die Auf­be­rei­tung der Infor­ma­tio­nen mit sehr gro­ssem Auf­wand ver­bun­den sind. Die Ein­schät­zung, ob der Auf­wand sehr gross ist, ist eine Ermes­sens­fra­ge, die nicht anhand von objek­ti­ven Kri­te­ri­en fest­ge­legt wer­den kann. Ent­ge­gen der bis­he­ri­gen Rege­lung soll ledig­lich der vom öffent­li­chen Organ zu betrei­ben­de Auf­wand mass­ge­bend sein. Ein über­wie­gen­des öffent­li­ches Inter­es­se am Infor­ma­ti­ons­zu­gang soll nicht mehr gel­tend gemacht wer­den müs­sen. Mit die­ser Lösung wird Über­ein­stim­mung mit der Rege­lung des Bun­des her­ge­stellt und auch der Wider­spruch auf­ge­löst, dass ein Infor­ma­ti­ons­zu­gang einer­seits grund­sätz­lich vor­aus­set­zungs­los gefor­dert wer­den kann, ander­seits aber – für die Kosten­frei­heit – vom Nach­weis eines bestimm­ten Inter­es­ses abhän­gig gemacht wird. In der Pra­xis dürf­te es zudem schwie­rig sein, das öffent­li­che Inter­es­se zu defi­nie­ren, wel­ches zu einem kosten­frei­en Zugang berech­tigt. Fest­zu­hal­ten ist, dass mit der vor­ge­se­he­nen Rege­lung über die vom Kan­tons­rat am 15. Novem­ber 2021 beschlos­se­ne Ände­rung von § 29 IDG hin­aus­ge­gan­gen wird, mit der neben dem Auf­wand des öffent­li­chen Organs auch das öffent­li­che Inter­es­se am Zugang zur Infor­ma­ti­on gewer­tet wer­den darf. Abs. 3: Ver­ur­sacht die Bear­bei­tung des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­ge­suchs beim zustän­di­gen Organ einen sehr gro­ssen Auf­wand und will die­ses der gesuch­stel­len­den Per­son die Kosten in Rech­nung stel­len, hat das öffent­li­che Organ auf die vor­aus­sicht­li­che Höhe der Kosten hin­zu­wei­sen. Auf die Mög­lich­keit, einen Kosten­vor­schuss zu ver­lan­gen, soll – ent­spre­chend der vom Kan­tons­rat am 15. Novem­ber 2021 beschlos­se­ne Ände­rung von § 29 IDG – ver­zich­tet werden. 

Ein­lei­tend ist fest­zu­hal­ten, dass Ver­fü­gun­gen gemäss § 10a lit. b und c VRG auch unbe­grün­det erlas­sen wer­den kön­nen, wenn den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten ange­zeigt wird, dass sie innert zehn Tagen seit der Mit­tei­lung schrift­lich eine Begrün­dung ver­lan­gen kön­nen, oder die Mög­lich­keit einer Ein­spra­che gewährt wird. Mit die­sem Vor­ge­hen kann Auf­wand ver­mie­den wer­den, ohne dass die Par­tei­rech­te ein­ge­schränkt wer­den. Dies gilt ins­be­son­de­re, weil es kei­ne Kosten­fol­gen nach sich zieht, wenn eine Begrün­dung ver­langt wird.

Die­se Bestim­mung ent­spricht inhalt­lich § 27 IDG und soll mit­tels Ver­wei­sung auch für das Aus­kunfts­recht gel­ten (vgl. § 38 Abs. 5). Fest­zu­hal­ten ist, dass sich der Erlass der Ver­fü­gung nach dem VRG richtet.

Es besteht des­halb auch die Mög­lich­keit, eine Ver­fü­gung unter Gewäh­rung einer Ein­spra­che­mög­lich­keit oder der Mög­lich­keit, nach­träg­lich eine Begrün­dung zu ver­lan­gen, vor­ab unbe­grün­det zu erlassen.

Lit. a: Wird der Infor­ma­ti­ons­zu­gang ver­wei­gert, nicht voll­um­fäng­lich gewährt oder auf­ge­scho­ben, muss das öffent­li­che Organ eine ent­spre­chen­de Ver­fü­gung erlas­sen, damit die Recht­mä­ssig­keit der Ver­wei­ge­rung, Ein­schrän­kung oder Auf­schie­bung durch die Rechts­mit­tel­in­stanz und auch gericht­lich über­prüft wer­den kann. Fest­zu­hal­ten ist, dass nicht jede Anony­mi­sie­rung eine Ein­schrän­kung des Zugangs­rechts bedeu­ten muss. Dies ist nur dann der Fall, wenn sich das Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­ge­such aus­drück­lich auf die anony­mi­sier­ten Per­so­nen­da­ten bezieht. Ist nicht klar, ob sich das Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­ge­such auf die Per­so­nen­da­ten bezieht, kann dies durch Rück­spra­che mit der Gesuch­stel­le­rin oder dem Gesuch­stel­ler form­los geklärt werden.

Lit. b: Betrifft das Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­ge­such (auch) Per­so­nen­da­ten, was etwa auch der Fall ist, wenn Per­so­nen­da­ten Drit­ter nicht direkt ver­langt wer­den, aber im Zusam­men­hang mit der ersuch­ten Infor­ma­ti­on ste­hen und nicht ent­fernt oder anony­mi­siert wer­den kön­nen (vgl. § 38 Abs. 4 und 5; vgl. auch § 20), und soll der Infor­ma­ti­ons­zu­gang gestützt auf eine Inter­es­sen­ab­wä­gung ent­ge­gen dem Wil­len der betrof­fe­nen Drit­ten gewährt wer­den, muss das öffent­li­che Organ eben­falls eine Ver­fü­gung erlas­sen. Die betrof­fe­nen Drit­ten haben so die Mög­lich­keit, die Inter­es­sen­ab­wä­gung durch die über­ge­ord­ne­te Behör­de und allen­falls auch noch durch die Gerich­te über­prü­fen zu las­sen. Fest­zu­hal­ten ist, dass eine Ergän­zung mit einer Norm ana­log Art. 12 Abs. 3 BGÖ, wonach der Zugang zur Infor­ma­ti­on erst nach Ein­tritt der Rechts­kraft erfolgt, als unnö­tig erach­tet wird. Dies ist eine Fol­ge der auf­schie­ben­den Wir­kung von Rechts­mit­teln und damit selbstverständlich.

Lit. c: Kosten­auf­la­gen müs­sen immer mit­tels Ver­fü­gung erfol­gen. Dies ist der Voll­stän­dig­keit hal­ber aus­drück­lich in § 23 auf­zu­neh­men (vgl. § 27 IDG). 

Die Bestim­mung regelt, wie bis anhin § 8 Abs. 1 IDG, wann ein öffent­li­ches Organ Per­so­nen­da­ten bear­bei­ten darf. In die­sem Zusam­men­hang ist noch­mals dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Umset­zung des Prin­zips «once only» nicht im Rah­men der Revi­si­on des IDG erfol­gen kann (vgl. vorn, A.). Mit Bezug auf die Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten durch die kan­to­na­le Ver­wal­tung ist auf § 44 Abs. 3 OG RR hin­zu­wei­sen, wonach «alle Stel­len der kan­to­na­len Ver­wal­tung [zu den Per­so­nen­da­ten] Zugang [haben], soweit sie die­se zur Erfül­lung ihrer Auf­ga­ben brau­chen». Die­se Bestim­mung stimmt auch mit § 23 des Geset­zes über das Mel­de­we­sen und die Ein­woh­ner­re­gi­ster vom 11. Mai 2015 (LS 142.1) über­ein, wonach die Behör­den und die Ver­wal­tung des Kan­tons Daten elek­tro­nisch aus der Kan­to­na­len Ein­woh­ner­da­ten­platt­form abru­fen und sich Daten­än­de­run­gen mel­den las­sen kön­nen, soweit es für die Erfül­lung ihrer gesetz­li­chen Auf­ga­ben nötig ist.

Lit. a: Die Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten ist immer dann zuläs­sig, wenn ein Gesetz oder eine Ver­ord­nung das öffent­li­che Organ dazu ermäch­tigt oder ver­pflich­tet. Dies ist bereits heu­te durch § 8 Abs. 1 IDG abge­deckt. Die Auf­tei­lung in zwei Literae ver­deut­licht aber, dass eine aus­drück­li­che Ermäch­ti­gung oder Ver­pflich­tung eben nicht Vor­aus­set­zung für die Zuläs­sig­keit der Daten­be­ar­bei­tung ist.

Lit. b: Die Bestim­mung legt fest, dass es für die Zuläs­sig­keit der Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten durch die öffent­li­chen Orga­ne aus­reicht, wenn die Auf­ga­ben, zu deren Erfül­lung eine Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten not­wen­dig ist, in einem Gesetz oder einer Ver­ord­nung gere­gelt ist. Nicht aus­drück­lich erwähnt wer­den muss, dass die Daten­be­ar­bei­tung für die Auf­ga­ben­er­fül­lung geeig­net sein muss. Aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ssig­keit folgt, dass eine staat­li­che Hand­lung zur Errei­chung des ange­streb­ten Ziels immer geeig­net sein muss, um über­haupt zuläs­sig zu sein. Dies ergibt sich aus Art. 5 Abs. 2 BV, wonach jedes staat­li­che Han­deln im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen und ver­hält­nis­mä­ssig sein muss. Da der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ssig­keit im IDG neu zudem in einer eige­nen Bestim­mung nor­miert wird (§ 27), erüb­rigt es sich, in der vor­lie­gen­den Bestim­mung auch noch dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Daten­be­ar­bei­tung geeig­net sein muss. Der Begriff «not­wen­dig» umfasst dabei die Kri­te­ri­en der «Geeig­net­heit» und der «Erfor­der­lich­keit». In den zür­che­ri­schen Geset­zen wird denn auch «not­wen­dig» bzw. «geeig­net und erfor­der­lich» bedeu­tungs­gleich ver­wen­det (vgl. etwa § 26 Abs. 3 Straf- und Justiz­voll­zugs­ge­setz vom 19. Juni 2006 [LS 331] oder § 6 Gesetz über das Schlich­tungs­ver­fah­ren für Strei­tig­kei­ten nach Gleich­stel­lungs­ge­setz in öffent­lich-recht­li­chen Arbeits­ver­hält­nis­sen vom 10. Mai 2010 [LS 177.12]).

Zu ergän­zen bleibt, dass dar­auf ver­zich­tet wird, im Gesetz den Fall zu regeln, wonach das öffent­li­che Organ die Daten bear­bei­ten darf, falls die betrof­fe­ne Per­son ihre Daten all­ge­mein zugäng­lich gemacht und eine Bear­bei­tung nicht aus­drück­lich unter­sagt hat (vgl. für die Bun­des­or­ga­ne Art. 34 Abs. 4 Bst. b nDSG). Da eine Daten­be­ar­bei­tung ohne­hin nur infra­ge kom­men kann, wenn sie der Auf­ga­ben­er­fül­lung des öffent­li­chen Organs dient und für die Auf­ga­be wie­der­um eine Rechts­grund­la­ge zwin­gend ist, sind die in Art. 34 Abs. 4 Bst. b nDSG gere­gel­ten Fäl­le bereits durch § 23 lit. b abgedeckt.

Lit. c: Auch das bis­he­ri­ge Recht kennt die Ein­wil­li­gung bereits, wenn auch beschränkt auf den Son­der­fall der Bekannt­ga­be von Per­so­nen­da­ten (§§ 16 Abs. 1 lit. b und 17 Abs. 1 lit. b IDG). Eine ent­spre­chen­de Ein­wil­li­gung ist auch mit dem Grund­rechts­schutz ver­ein­bar (Art. 13 Abs. 2 BV; vgl. BGE 138 I 331 E. 6 mit Ver­wei­sen). So sieht denn auch das nDSG die Mög­lich­keit der Ein­wil­li­gung für die Daten­be­ar­bei­tung durch Bun­des­or­ga­ne vor (Art. 6 Abs. 6 in Ver­bin­dung mit Art. 34 Abs. 4 Bst. b nDSG). Ins­be­son­de­re im Zusam­men­hang mit der Digi­ta­li­sie­rung ist die Ein­wil­li­gung von Bedeu­tung. Sind etwa für eine behörd­li­che Dienst­lei­stung Daten eines Regi­sters (z. B. Straf­re­gi­ster) oder Steu­er­da­ten not­wen­dig (z. B. im Rah­men eines Ein­bür­ge­rungs­ver­fah­ren), könn­te deren Ein­ho­lung und Bear­bei­tung durch die Behör­de mit­tels Ein­wil­li­gung ermög­licht wer­den. Dies ist für die betrof­fe­ne Per­son mit bedeu­tend weni­ger Auf­wand ver­bun­den und kann auch zu Auf­wand­ein­spa­run­gen der Ver­wal­tung füh­ren. Ein sol­cher direk­ter Bei­zug bestimm­ter Daten kann damit auch der Daten­spar­sam­keit die­nen, da gezielt nur wesent­li­che Daten, und nicht gan­ze Daten­sät­ze (etwa die gesam­te Steu­er­erklä­rung) bei­gezo­gen und bear­bei­tet wer­den müs­sen. Künf­tig soll auch die Mög­lich­keit zur Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten mit­tels Ein­wil­li­gung des­halb all­ge­mein mög­lich und nicht mehr auf den Son­der­fall der Bekannt­ga­be von Per­so­nen­da­ten beschränkt sein. Dies wur­de von ver­schie­de­nen Ver­nehm­las­sungs­teil­neh­men­den vor­ab in Anglei­chung an das Daten­schutz­ge­setz des Bun­des gefordert.

Für eine staat­li­che Auf­ga­be ist immer eine Rechts­grund­la­ge nötig. Die­se kann immer dann auch Grund­la­ge für die Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten sein, wenn die Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten für die Auf­ga­ben­er­fül­lung not­wen­dig ist (vgl. § 24 lit. b) bzw. wenn die Bear­bei­tung von beson­de­ren Per­so­nen­da­ten für die Auf­ga­ben­er­fül­lung unent­behr­lich ist und zusätz­lich die Anfor­de­run­gen gemäss § 25 lit. a und b erfüllt sind. Geht die gewünsch­te Bear­bei­tung der Per­so­nen­da­ten jedoch über das zur Auf­ga­ben­er­fül­lung Not­wen­di­ge bzw. Unent­behr­li­che hin­aus, kann die Auf­ga­ben­be­stim­mung als gesetz­li­che Grund­la­ge für die­se Bear­bei­tung der Per­so­nen­da­ten nicht aus­rei­chen. Mit der vor­lie­gen­den Bestim­mung soll für sol­che Fäl­le die Daten­be­ar­bei­tung gestützt auf eine Ein­wil­li­gung der Betrof­fe­nen ermög­licht wer­den. Vor­aus­set­zung für eine ent­spre­chen­de Ein­wil­li­gung ist dabei, dass die Daten­be­ar­bei­tung im Zusam­men­hang mit der Erfül­lung einer staat­li­chen Auf­ga­be erfolgt, auch wenn die Bear­bei­tung dazu nicht unum­gäng­lich ist. Mit einer Ein­wil­li­gung kann dabei gegen­über den Betrof­fe­nen Klar­heit über die Art der Ver­wen­dung ihrer Daten geschaf­fen wer­den: Ist aus einer Rechts­grund­la­ge die Art der not­wen­di­gen Daten­be­ar­bei­tung nicht klar ersicht­lich, kann sich das öffent­li­che Organ vom Rechts­un­ter­wor­fe­nen eine ent­spre­chen­de Ein­wil­li­gung ertei­len las­sen. Die Bestim­mung dient damit auch den Rechtsunterworfenen.

In Über­ein­stim­mung mit der bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung soll die Ein­wil­li­gung nur im Ein­zel­fall zuläs­sig sein. Ein Form­erfor­der­nis wird bei der Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten (nicht: beson­de­ren Per­so­nen­da­ten) in Über­ein­stim­mung mit Art. 6 nDSG nicht gefor­dert. Die Ein­wil­li­gung ist also ins­be­son­de­re auch kon­klu­dent mög­lich (vgl. Erläu­tern­der Bericht zum Vor­ent­wurf für das Bun­des­ge­setz über die Total­re­vi­si­on des Daten­schutz­ge­set­zes und die Ände­rung wei­te­rer Erlas­se zum Daten­schutz vom 21. Dezem­ber 2016, S. 47). Für die grund­sätz­li­chen Anfor­de­run­gen an die Ein­wil­li­gung vgl. § 12). 

Die Bestim­mung ent­spricht inhalt­lich weit­ge­hend gel­ten­dem Recht und regelt das daten­schutz­recht­li­che Lega­li­täts­prin­zip mit Bezug auf die beson­de­ren Per­so­nen­da­ten, das bis­her in § 8 Abs. 2 IDG ent­hal­ten war. Auch künf­tig ist als Berech­ti­gung für die Bear­bei­tung von beson­de­ren Per­so­nen­da­ten eine Grund­la­ge in einem (for­mel­len) Gesetz nötig, wobei in Anpas­sung an die Ter­mi­no­lo­gie in den neue­ren Geset­zen nur noch der Begriff «Gesetz» ver­wen­det wird.

Der Schutz der Pri­vat­sphä­re und der Schutz vor Miss­brauch von (beson­de­ren) Per­so­nen­da­ten ist ein hohes Gut. Dabei steht der Schutz der Pri­vat­sphä­re auf der­sel­ben Stu­fe mit den ande­ren Grund­rech­ten. Das heisst, dem Daten­schutz kommt in dem Sin­ne kei­ne beson­de­re Gel­tung zu, dass eine – im Ver­gleich zu Beschrän­kun­gen ande­rer Grund­rech­te – umfas­sen­de­re oder detail­lier­te­re Reg­lung der Daten- und Infor­ma­ti- ons­be­ar­bei­tung auf Geset­zes­stu­fe not­wen­dig wäre. Bes­se­re Trans­pa­renz und bes­se­rer Daten­schutz bei gleich­zei­tig effi­zi­en­ter und effek­ti­ver Erfül­lung der Behör­den- und Ver­wal­tungs­tä­tig­keit wird durch umfas­sen­de und detail­lier­te Rege­lun­gen auf Geset­zes­stu­fe zudem weit­ge­hend ver­fehlt. Eine sol­che führt viel­mehr zu man­geln­der Fle­xi­bi­li­tät des Ver­wal­tungs­han­delns und zu häu­fi­gem Anpas­sungs­be­darf der Geset­ze, weil gera­de im Bereich der Daten­be­ar­bei­tung regel­mä­ssig neue (und berech­tig­te) Bedürf­nis­se ent­ste­hen. Zudem ist die Wahl der Mit­tel nicht sel­ten erst anhand der Kon­kre­ti­sie­rung im Ein­zel­fall mög­lich. Grund­sätz­lich ist die Bear­bei­tung beson­de­rer Per­so­nen­da­ten als schwe­rer Ein­grif­fe in Grund­rech­te zu bewer­ten, wes­halb aus dem (for­mel­len) Gesetz klar her­vor­ge­hen muss, dass das öffent­li­che Organ die beson­de­ren Per­so­nen­da­ten zur Erfül­lung sei­ner Auf­ga­ben bear­bei­ten darf (BGE 144 I 126 E. 5.1, BGE 139 I 280 E. 5.1; je mit Hin­wei­sen). Neben der aus­drück­li­chen Rege­lung der Bear­bei­tung beson­de­rer Per­so­nen­da­ten in einem Gesetz (lit. a) soll – unter stren­gen Anfor­de­run­gen – auch die Fest­le­gung einer Auf­ga­be, zu deren Erfül­lung die Bear­bei­tung beson­de­rer Per­so­nen­da­ten unent­behr­lich ist, eine genü­gen­de gesetz­li­che Grund­la­ge für die Bear­bei­tung beson­de­rer Per­so­nen­da­ten bil­den (lit. b). Gestützt auf die Ver­nehm­las­sungs­ein­ga­ben wur­de Abs. 2 gegen­über der Ver­nehm­las­sungs­vor­la­ge noch kon­kre­ter gefasst und der Rege­lungs­ge­halt von Art. 34 Abs. 2 Bst. a und b nDSG übernommen.

Lit. a: Der Begriff der «hin­rei­chend bestimm­ten Grund­la­ge» ist aus­le­gungs­be­dürf­tig. Dazu ist fest­zu­hal­ten, dass eine gewis­se Offen­heit der Nor­mie­rung auch hier – wie in ande­ren grund­rechts­re­le­van­ten Berei­chen des Ver­wal­tungs­han­delns – den berech­tig­ten Zweck erfüllt, den Ver­wal­tungs­ein­hei­ten ange­mes­se­ne Ermes­sens­spiel­räu­me zu gewäh­ren und fle­xi­bles Han­deln zu ermög­li­chen. Gesetz­li­che Bestim­mun­gen müs­sen des­halb nicht alle Daten­ka­te­go­rien, jeden ein­zel­nen Daten­be­ar­bei­tungs­zweck, jede zur Daten­be­ar­bei­tung ermäch­tig­te Behör­de oder Stel­le und jede erdenk­li­che Art und Wei­se der Daten­be­ar­bei­tung regeln. Dies wür­de zu einer enorm hohen Rege­lungs­dich­te füh­ren, in der kaum ein ande­rer Bereich des Ver­wal­tungs­han­delns gesetz­lich gere­gelt ist, selbst dann nicht, wenn er – wie der Daten­schutz – grund­rechts­re­le­vant ist. Die Rege­lung auf Geset­zes­stu­fe darf sich folg­lich auf die Grund­sät­ze beschrän­ken. Dabei muss die Rege­lung nicht zwin­gend in einem ein­zi­gen Gesetz erfol­gen. Viel­fach kön­nen auch die Orga­ni­sa­ti­ons­er­las­se ein­zel­ner Behör­den in die Beur­tei­lung, ob eine Rechts­grund­la­ge hin­rei­chend bestimmt ist, ein­be­zo­gen wer­den. Für die kan­to­na­le Ver­wal­tung ist in die­sem Zusam­men­hang dar­auf hin­zu­wei­sen, dass § 44 OG RR eine all­ge­mei­ne gesetz­li­che Grund­la­ge für die Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten, ein­schliess­lich beson­de­rer Per­so­nen­da­ten, ent­hält. Die­se erwähnt auch die mög­li­chen Bear­bei­tungs­zwecke. Die­se Norm – ver­bun­den mit der Auf­ga­ben­um­schrei­bung in den jewei­li­gen Sach­ge­set­zen und all­fäl­li­gen ande­ren orga­ni­sa­ti­ons­recht­li­chen Erlas­sen – bil­det in der Regel eine hin­rei­chend bestimm­te gesetz­li­che Grund­la­ge für die Bear­bei­tung von (beson­de­ren) Per­so­nen­da­ten inner­halb eines bestimm­ten Auf­ga­ben- und Zustän­dig­keits­be­reichs (z. B. Straf­ver­fol­gung, Justiz­voll­zug). Dies gilt auch, wenn in bestimm­ten Pha­sen der Auf­ga­ben­er­fül­lung ver­schie­de­ne Orga­ne mit der Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten betraut sind (neben den zur Auf­ga­ben­er­fül­lung befug­ten Orga­nen auch Auf­sichts- orga­ne, admi­ni­stra­ti­ves Per­so­nal, selbst ver­wal­tungs­exter­ne Drit­te, sofern sie in die gesetz­lich vor­ge­se­he­ne staat­li­che Auf­ga­ben­er­fül­lung ein­ge­bun­den sind, z. B. Gut­ach­te­rin­nen und Gut­ach­ter im Rah­men eines Verwaltungsverfahrens).

Ein­zel­hei­ten der Daten­be­ar­bei­tung kön­nen auf Ver­ord­nungs­stu­fe gere­gelt wer­den. Dies ist im vor­lie­gen­den Bereich ins­be­son­de­re des­halb not­wen­dig, weil häu­fig tech­ni­sche Ein­zel­hei­ten in einem schnell ändern­den Bereich zu regeln sind. Vor allem die detail­lier­te Nor­mie­rung von Kate­go­rien ver­wen­de­ter (beson­de­rer) Per­so­nen­da­ten in einem bestimm­ten Auf­ga­ben­be­reich auf Geset­zes­stu­fe erscheint als wenig sinn­voll und nicht stu­fen­ge­recht. Häu­fig erge­ben sich die Kate­go­rien bear­bei­te­ter Per­so­nen­da­ten ohne Wei­te­res aus dem Zweck einer bestimm­ten Daten­be­ar­bei­tung, ohne dass es dazu einer sepa­ra­ten Rege­lung bedarf. Wo dies nicht der Fall ist, emp­fiehlt sich eine Regu­lie­rung auf Ver­ord­nungs­stu­fe, wobei ins Sach­ge­setz selbst eine Dele­ga­ti­ons­norm auf­zu­neh­men ist. Rege­lun­gen bezüg­lich Mass­nah­men der tech­ni­schen und orga­ni­sa­to­ri­schen Infor­ma­ti­ons­si­cher­heit (etwa Ver­schlüs­se­lung, Back­up, Pro­to­kol­lie­rung, Zugriffs­kon­zep­te, Rege­lung der Akten­ab­la­ge) sind – soweit sie zusätz­lich zu bereits vor­han­de­nen Vor­ga­ben bereichs­spe­zi­fisch über­haupt noch erfor­der­lich sind – grund­sätz­lich auf Ver­ord­nungs­stu­fe zu erlas­sen. In der Regel ist dafür der Regie­rungs­rat bereits gestützt auf sei­ne Kom­pe­tenz zum Erlass von Voll­zugs­ver­ord­nun­gen (Art. 38 Abs. 3 und 67 Abs. 2 KV) zustän­dig. Die Dele­ga­ti­on von Rege­lungs­be­fug­nis­sen an Stel­len unter­halb des Regie­rungs­ra­tes, nament­lich an eine Direk­ti­on oder ein Amt, sind aber auf­grund des Ver­bots der Sub­de­le­ga­ti­on grund­sätz­lich im Gesetz selbst vorzusehen.

Lit. b: Neben der aus­drück­li­chen Rege­lung der Berech­ti­gung zur Bear­bei­tung beson­de­rer Per­so­nen­da­ten soll im Gesetz neu aus­drück­lich fest­ge­hal­ten wer­den, dass die Bear­bei­tung beson­de­rer Per­so­nen­da­ten auch dann zuläs­sig ist, wenn das Gesetz die Auf­ga­be regelt, zu deren Erfül­lung die Bear­bei­tung der beson­de­ren Per­so­nen­da­ten unent­behr­lich ist. Dazu muss auf Geset­zes­ebe­ne die Natur der Auf­ga­ben, wel­che die Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten erfor­dern, aus­rei­chend kon­kre­ti­siert sein. Zusätz­lich müs­sen die Rege­lun­gen zur Daten­be­ar­bei­tung auf Ver- ord­nungs­stu­fe fest­ge­legt wer­den (Ziff. 2). Die Rege­lung setzt den ver­fas­sungs­mä­ssi­gen Grund­satz um, dass nur wich­ti­ge Rechts­sät­ze im Gesetz gere­gelt wer­den sol­len (Art. 38 Abs. 1 KV). Fest­zu­hal­ten ist dabei, dass die bun­des­ge­richt­li­che Recht­spre­chung zu den Anfor­de­run­gen an die gesetz­li­che Grund­la­ge umfang­reich ist (vgl. 146 I 11 E. 3 mit Ver­wei­sen). Die Zuläs­sig­keit der Bear­bei­tung der beson­de­ren Per­so­nen­da­ten muss sich aus einer gesetz­li­chen Grund­la­ge klar erge­ben. Die Bear­bei­tung von beson­de­ren Per­so­nen­da­ten setzt mit die­ser Anfor­de­rung einen direk­ten Bezug zur gesetz­lich umschrie­be­nen Auf­ga­be vor­aus. Sie ist damit nur zuläs­sig, wenn die betrof­fe­nen Per­so­nen für die Erfül­lung der gesetz­lich umschrie­be­nen Auf­ga­ben mit der ent­spre­chen­den Bear­bei­tung der beson­de­ren Per­so­nen­da­ten rech­nen müs­sen (vgl. BGE 122 I 360 ff. E. 5).

Daten- und Infor­ma­ti­ons­flüs­se sind eng ver­knüpft mit der staat­li­chen Auf­ga­ben­er­fül­lung und den orga­ni­sa­ti­ons­recht­li­chen Zustän­dig­keits­vor­schrif­ten. Sind die zu erfül­len­den Auf­ga­ben und die ent­spre­chen­den Zustän­dig­kei­ten im Gesetz genü­gend kon­kret gere­gelt, sodass mit der Bear­bei­tung beson­de­rer Per­so­nen­da­ten gerech­net wer­den muss und die Daten- und Infor­ma­ti­ons­flüs­se trans­pa­rent sind, erüb­rigt es sich, auf Geset­zes­stu­fe zusätz­li­che Zweck­fest­le­gun­gen und Zustän­dig­keits­vor­schrif­ten in die Bestim­mun­gen über die Daten­be­ar­bei­tung auf­zu­neh­men. Viel­mehr ist eine Dele­ga­ti­ons­norm auf Geset­zes­stu­fe und die Rege­lung der Daten­be­ar­bei­tung auf Ver­ord­nungs­stu­fe aus­rei­chend. Dies ent­spricht auch den Anfor­de­run­gen, die grund­sätz­lich an die Dele­ga­ti­on von Recht­set­zungs­be­fug­nis­sen gestellt wer­den. Art. 38 Abs. 1 KV schreibt für «wich­ti­ge Rechts­sät­ze» die Form des Geset­zes vor. Ob Rechts­sät­ze wich­tig sind, ist anhand von Kri­te­ri­en fest­zu­le­gen. Neben der Schwe­re des Ein­griffs in die Rechts­stel­lung der Adres­sa­tin­nen und Adres­sa­ten der Norm ist ins­be­son­de­re die Grund­sätz­lich­keit von Bedeu­tung: Das Gesetz soll Grund­satz­ent­schei­dun­gen über die gro­ssen Lini­en der Poli­tik fest­le­gen und die Details dem Ver­ord­nungs­ge­ber über­las­sen (vgl. Chri­sti­an Schuh­ma­cher, in: KV-Kom­men­tar, Art. 38 N. 12 und 15). Das Bun­des­ge­richt hat hin­sicht­lich der Dele­ga­ti­on von Recht­set­zungs­zu­stän­dig­kei­ten die bun­des­ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die erfor­der­li­che gesetz­li­che Grund­la­ge in einer rei­chen Pra­xis umschrie­ben (vgl. etwa BGE 128 I 327 E. 4). Die Mög­lich­keit einer Dele­ga­ti­on wird im All­ge­mei­nen aner­kannt, wenn sie in einem Gesetz ent­hal­ten ist, nicht durch das kan­to­na­le Recht aus­ge­schlos­sen wird, sich auf ein bestimm­tes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grund­zü­ge der Rege­lung selbst ent­hält, soweit die Stel­lung der Rechts­un­ter­wor­fe­nen schwer­wie­gend berührt wird (BGE 128 I 113 E. 3c S. 122, 118 Ia 245 E. 3b S. 247 f., 305 E. 2b S. 310 f.; je mit Hin­wei­sen). Die­se Grund­sät­ze an die Dele­ga­ti­on von Recht­set­zungs­kom­pe­ten­zen gel­ten auch nach kan­to­na­lem Ver­fas­sungs­recht (Chri­sti­an Schuh­ma­cher, a. a. O., N. 40). Wenn davon aus­zu­ge­hen ist, dass die Bear­bei­tung von beson­de­ren Per­so­nen­da­ten die Rechts­stel­lung der Rechts­un­ter­wor­fe­nen in der Regel schwer­wie­gend berührt, bedeu­tet dies, dass die Grund­zü­ge der zu erfül­len­den Auf­ga­be im Gesetz umschrie­ben wer­den müs­sen und das Gesetz eine Dele­ga­ti­ons­norm mit Bezug auf die Auf­ga­ben­er­fül­lung – und damit auch die Daten­be­ar­bei­tung – ent­hält. Dies wird in lit. b neu aus­drück­lich festgehalten.

Wol­len die öffent­li­chen Orga­ne beson­de­re Per­so­nen­da­ten bear­bei­ten, mit deren Bear­bei­tung die Rechts­un­ter­wor­fe­nen gestützt auf die im Gesetz fest­ge­leg­te Auf­ga­be nicht rech­nen müs­sen, ist folg­lich eine aus­drück­li­che Grund­la­ge im Gesetz zu schaf­fen. Wird also durch Bear­bei­tung von beson­de­ren Per­so­nen­da­ten ein bestimm­ter Auf­ga­ben­be­reich (und damit die Zweck­ge­bun­den­heit der Daten­be­ar­bei­tung) durch­bro­chen – etwa indem ein Ver­wal­tungs­or­gan einem ande­ren Ver­wal­tungs­or­gan mit einer ande­ren Auf­ga­ben­zu­stän­dig­keit Per­so­nen­da­ten bekannt gibt (Über­win­dung von Auf­ga­ben- und Zustän­dig­keits­gren­zen) – bedarf eine Daten­be­kannt­ga­be bzw. ein Daten­be­zug einer (formell-)gesetzlichen Grund­la­ge. Dazu kön­nen fol­gen­de Bei­spie­le auf­ge­führt werden:

– Die Auf­recht­erhal­tung der öffent­li­chen Sicher­heit und Ord­nung, die Unter­stüt­zung der Behör­den bei der Durch­set­zung der Rechts­ord­nung, vor­beu­gen­de Mass­nah­men zur Erhö­hung der Ver­kehrs­si­cher­heit sowie die Ver­fol­gung der Ver­stö­sse gegen das Ver­kehrs­recht genügt nicht als hin­rei­chen­de Grund­la­ge für die Ver­wert­bar­keit von poli­zei­li­chen Auf­zeich­nun­gen der auto­ma­ti­schen Fahr­zeug­fahn­dung und Ver­kehrs­über­wa­chung (BGE 146 I 11 E. 3). Das Bun­des­ge­richt wies in die­sem Zusam­men­hang dar­auf hin, dass sich der Ver­wen­dungs­zweck der gesam­mel­ten Daten aus der gesetz­li­chen Grund­la­ge erge­ben müsse.

– Es erfol­gen regel­mä­ssi­ge Daten­be­kannt­ga­ben und Daten­be­zü­ge (Mel­de­rech­te und Mel­de­pflich­ten) an Ver­wal­tungs­or­ga­ne mit einem ande­ren Auf­ga­ben- und Zustän­dig­keits­be­reich. Die­se Daten­be­kannt­ga­ben und ‑bezü­ge sind zu unter­schei­den von Daten­be­kannt­ga­ben von beson­de­ren Per­so­nen­da­ten im Rah­men der Amts­hil­fe, die durch § 35 Abs. 3 lit. b erfasst wird, im Ein­zel­fall erfol­gen und kei­ner wei­te­ren Rege­lung in Sach­ge­set­zen bedürfen.

– Eine Daten­be­kannt­ga­be erfolgt durch ein öffent­li­ches Organ in einem Bereich, der einem Berufs­ge­heim­nis gemäss Art. 321 StGB oder einem ande­ren, spe­zi­al­ge­setz­lich nor­mier­ten Geheim­nis (z.B. Steu­er­ge­heim­nis, Sozi­al­hil­fe­ge­heim­nis, Kin­des- und Erwach­se­nen­schutz­ge­heim­nis) unter­steht. Damit in die­sen Fäl­len die bekannt geben­den Behör­den und Orga­ne (Geheim­nis­trä­ger) ihre Geheim­nis­vor­schrif­ten nicht durch zweck­frem­de Bekannt­ga­be ver­let­zen, braucht es eine gesetz­li­che Grund­la­ge als Recht­fer­ti­gungs­grund (etwa im Sin­ne von Art. 14 StGB). Nicht von Bedeu­tung in die­ser Bezie­hung ist das Amts­ge­heim­nis gemäss Art. 320 StGB.

Ziff. 1: In der Ver­nehm­las­sung wur­de ver­schie­dent­lich Kri­tik an der geplan­ten Rege­lung geäu­ssert. Die­ser wur­de in dem Sin­ne Fol­ge gelei­stet, indem als zusätz­li­ches Kri­te­ri­um ein­ge­fügt wur­de, dass der Bear­bei­tungs­zweck für die Grund­rech­te der betrof­fe­nen Per­son kei­ne beson­de­re Gefahr ber­gen darf. Die Rege­lung ent­spricht damit Art. 34 Abs. 3 nDSG. Aus der bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ergibt sich, dass die Anfor­de­run­gen an die Norm­stu­fe und die Norm­dich­te umso höher sind, je gewich­ti­ger der Grund­rechts­ein­griff ist (BGE 141 I 201 E. 4). Die­ser letz­te Grund­satz wird mit lit. a aus­drück­lich ins IDG über­führt. Zu ergän­zen bleibt zudem, dass für den Ein­satz intel­li­gen­ter Daten­be­ar­bei­tungs­tech­no­lo­gien, ins­be­son­de­re zu Über­wa­chungs­zwecken, gemäss Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts hohe Anfor­de­run­gen an die gesetz­li­chen Grund­la­gen gestellt wer­den (vgl. BGE 146 I 11). Mit der neu for­mu­lier­ten Bestim­mung wird ins­be­son­de­re sicher­ge­stellt, dass der Ein­satz von bio­me­tri­schen Erken­nungs­sy­ste­men, die gemäss § 5 Abs. 4 lit. a Ziff. 2 als Bear­bei­tung beson­de­rer Per­so­nen­da­ten gel­ten, nur mög­lich ist, wenn dies eine (formell-)gesetzliche Grund­la­ge aus­drück­lich erlaubt. Damit ist dem Anlie­gen der Motio­nä­rin­nen der Moti­on KRNr. 329/2022 betref­fend Grund­rech­te und Pri­vat­sphä­re im öffent­li­chen Raum schüt­zen Genü­ge getan: Ist der Ein­satz von bio­me­tri­schen Erken­nungs­sy­ste­men nicht aus­drück­lich gesetz­lich vor­ge­se­hen, ist er untersagt.

Ziff. 2: Durch das Erfor­der­nis der Rege­lung der Daten­be­ar­bei­tung in einer Ver­ord­nung wird Trans­pa­renz über die Art der Daten­be­ar­bei­tun­gen geschaf­fen und über­dies sicher­ge­stellt, dass eine Anfech­tung der gene­rell-abstrak­ten Rege­lung mög­lich ist.

Lit. c: Vor­ab kann auf die Aus­füh­run­gen zu § 24 lit. c ver­wie­sen wer­den. Aller­dings dür­fen beson­de­re Per­so­nen­da­ten nur dann gestützt auf eine Ein­wil­li­gung bear­bei­tet wer­den, wenn sie der Erfül­lung einer Auf­ga­be dient, die in einem (for­mel­len) Gesetz fest­ge­legt ist. Zudem wird bei der Ein­wil­li­gung in die Bear­bei­tung beson­de­rer Per­so­nen­da­ten eine aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung vor­aus­ge­setzt. Die­se For­mu­lie­rung steht in Über­ein­stim­mung mit Art. 6 Abs. 6 und 7 nDSG und erfüllt auch die Anfor­de­run­gen des Über­ein­kom­mens SEV 108 (Art. 5 Abs. 2). Auch die Ver­ord­nung (EU) 2016/679 (Daten­schutz­grund­ver­ord­nung, DSVO; Art. 4 Ziff. 11 und Art. 6 Ziff. 1 Bst. a) wählt eine ähn­li­che For­mu­lie­rung. Die Unter­schei­dung zwi­schen Per­so­nen­da­ten und beson­de­ren Per­so­nen­da­ten ent­spricht dabei auch der Unter­schei­dung, wie sie unter gel­ten­dem Recht für die Bekannt­ga­be in §§ 16 Abs. 1 lit. a und 17 Abs. 1 lit. a IDG gemacht wird.

Die Anfor­de­run­gen an die Ein­wil­li­gung sind für alle Per­so­nen­da­ten ein­heit­lich in § 12 geregelt.

Abs. 1: Die Bestim­mung ent­spricht inhalt­lich weit­ge­hend § 9 Abs. 1 IDG und Art. 6 Abs. 3 nDSG. Zweck­bin­dung bedeu­tet, dass die Per­so­nen­da­ten nur zu dem Zweck bear­bei­tet wer­den, gestützt auf den sie beschafft wur­den. Dies ist eine Fol­ge davon, dass die Daten­be­ar­bei­tung nur gestützt auf eine recht­li­che Grund­la­ge erfol­gen darf, wobei sich die Anfor­de­run­gen an die recht­li­che Grund­la­ge für Per­so­nen­da­ten (§ 24) und beson­de­re Per­so­nen­da­ten (§ 25) unter­schei­den. Der Umstand, dass Per­so­nen­da­ten von einer Viel­zahl von Behör­den immer wie­der neu erfasst wer­den müs­sen, führt zu einem ver­meid­ba­ren Ver­wal­tungs­auf­wand. Die Richt­li­nie (EU) 2016/680 lässt eine Beschrän­kung der strik­ten Zweck­bin­dung auf beson­de­re Per­so­nen­da­ten nicht zu, wes­halb für jede wei­ter­ge­hen­de Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten die­sel­ben Anfor­de­run­gen an die recht­li­che Grund­la­ge gestellt wer­den wie für die Bear­bei­tung zu dem Zweck, zu dem die Daten erho­ben wur­den. Die Bear­bei­tung zu einem ande­ren Zweck ist nur zuläs­sig, wenn eine recht­li­che Grund­la­ge oder eine Ein­wil­li­gung nach §§ 24 f. es erlaubt.

Zuläs­sig ist eine Bear­bei­tung zu einem ande­ren Zweck, wenn die betrof­fe­ne Per­son ein­ge­wil­ligt hat. Für die Ein­wil­li­gung gel­ten die Anfor­de­run­gen gemäss §§ 24 lit. c und 25 lit. c sowie von § 12. Die Ein­wil­li­gung kann somit nicht pau­schal und von vorn­her­ein ein­ge­holt wer­den, son­dern sie ist nur im Ein­zel­fall zuläs­sig. Der Voll­stän­dig­keit hal­ber ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass eine umfas­sen­de Umset­zung des Prin­zips «once only» nicht mit vor­lie­gen­der Revi­si­on des IDG, son­dern im Rah­men der stra­te­gi­schen Initia­ti­ve Daten ganz­heit­lich ange­gan­gen wer­den wird (RRB Nr. 1331/2022; vgl. auch vorn, A.). Für die kan­to­na­le Ver­wal­tung ist jedoch auch in die­sem Zusam­men­hang auf § 44 Abs. 3 OG RR zu ver­wei­sen, der – in Zusam­men­hang mit der Rechts­grund­la­ge für die Auf­ga­ben­er­fül­lung – eine aus­rei­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge für die Bear­bei­tung von (ein­fa­chen) Per­so­nen­da­ten zu einem ande­ren Zweck darstellt.

Abs. 2 ent­spricht im Wesent­li­chen § 9 Abs. 2 IDG. Ergän­zend ein­ge­führt wird zunächst der Hin­weis, dass die Anony­mi­sie­rung erfol­gen muss, sobald es der Bear­bei­tungs­zeck erlaubt. Die­se For­mu­lie­rung ent­spricht weit­ge­hend Art. 31 Abs. 2 Bst. e Ziff. 1 nDSG. Neu in die gesetz­li­che Rege­lung ein­ge­fügt wird zudem «soweit». Mit die­ser Ergän­zung erhält die Anony­mi­sie­rungs­vor­schrift neben der zeit­li­chen auch eine inhalt­li­che Kom­po­nen­te und ent­spricht damit dem Wort­laut von § 9 des Sta­ti­stik­ge­set­zes vom 11. Mai 2015 (StatG, LS 431.1). Mit der Bestim­mung wird damit sicher­ge­stellt, dass aus den ver­öf­fent­lich­ten Ergeb­nis­sen kei­ne Rück­schlüs­se auf die betrof­fe­nen Per­so­nen mög­lich sind.

Die Bekannt­ga­be von Per­so­nen­da­ten für nicht per­so­nen­be­zo­ge­ne Zwecke ist in § 37 wie im gel­ten­den Recht (§ 18 IDG) aus­drück­lich geregelt. 

Der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ssig­keit ergibt sich aus der Bun­des­ver­fas­sung und gilt für jeg­li­ches Ver­wal­tungs­han­deln. Aller­dings ist sei­ne aus­drück­li­che Erwäh­nung im IDG von beson­de­rem Gewicht. In der Pra­xis ist das Mass der Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten von gro­sser Bedeu­tung. Bereits bis­her war der Grund­satz in § 8 Abs. 1 IDG, der für die Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten dar­auf ver­weist, die­se müs­se zur Auf­ga­ben­er­fül­lung «geeig­net und erfor­der­lich» sein, impli­zit ent­hal­ten. Im Gegen­satz zum gel­ten­den IDG soll der Grund­satz in einen eige­nen Para­gra­fen über­führt und von der Anfor­de­rung an die Rechts­grund­la­ge getrennt wer­den. Fest­zu­hal­ten ist, dass eine Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten von vorn­her­ein nur zuläs­sig ist, wenn die Bear­bei­tung über­haupt zur Erfül­lung der öffent­li­chen Auf­ga­be erfor­der­lich ist und die Bear­bei­tungs­art auch dazu geeig­net erscheint. Zudem muss die Bear­bei­tung in ange­mes­se­ner Form erfol­gen. Dies äussert sich etwa im Umfang der Beschaf­fung von Per­so­nen­da­ten und in der Dau­er der zuläs­si­gen Spei­che­rung von beschaff­ten Per­so­nen­da­ten. Schliess­lich muss die Bear­bei­tung für die betrof­fe­ne Per­son zumut­bar sein (vgl. etwa BGE 149 II 1 E. 2.6, BGE 137 I 327 E. 5.4).

Nicht als not­wen­dig erscheint die Erwäh­nung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben, wie er z. B. in Art. 6 Abs. 2 nDSG und in ver­schie­de­nen kan­to­na­len Daten­schutz­ge­set­zen zu fin­den ist. Es ist kaum mög­lich, die­sem Grund­satz in Zusam­men­hang mit der Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten kla­re Kon­tu­ren zu geben und dar­aus kla­re For­de­run­gen an die Daten­be­ar­bei­ten­den abzu­lei­ten. Oft wird unter den Grund­satz von Treu und Glau­ben auch pau­schal die For­de­rung nach Trans­pa­renz sub­su­miert, was ange­sichts der Pflicht zur Infor­ma­ti­on über die Beschaf­fung von Per­so­nen­da­ten nach § 31 (§ 12 IDG) kei­nen nor­ma­ti­ven Mehr­wert bringt. 

Abs. 1: Die Rege­lung lehnt sich an die Bestim­mung im revi­dier­ten nDSG an. Der Regie­rungs­rat soll mit­tels Ver­ord­nung die Bear­bei­tung von beson­de­ren Per­so­nen­da­ten vor Erlass einer Rechts­grund­la­ge gemäss § 25 im Rah­men von Pilot­ver­su­chen bewil­li­gen kön­nen. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn auf­grund der beson­de­ren Gefahr für die Grund­rech­te der betrof­fe­nen Per­so­nen eine hin­rei­chend bestimm­te Grund­la­ge für die Bear­bei­tung der beson­de­ren Per­so­nen­da­ten in einem Gesetz not­wen­dig wäre (§ 25 lit. a, vgl. hin­ten zu lit. a). Eine Daten­be­ar­bei­tung im Rah­men eines Pilot­ver­suchs kann zudem bewil­ligt wer­den, wenn die Bear­bei­tung der beson­de­ren Per­so­nen­da­ten zwar im Rah­men einer gesetz­lich gere­gel­ten Auf­ga­be erfol­gen soll und sie kei­ne beson­de­re Gefahr für die Grund­rech­te der betrof­fe­nen Per­so­nen dar­stellt (vgl. § 24 lit. a), die Daten­be­ar­bei­tung aber für die Auf­ga­be nicht «unent­behr­lich» ist (§ 25 lit. b). Zu den­ken ist zudem an den Fall, bei dem die Vor­aus­set­zun­gen gemäss § 25 lit. a zwar gege­ben sind, die Daten­be­ar­bei­tung aber noch nicht in einer Ver­ord­nung gere­gelt ist (§ 25 lit. b Ziff. 2). Auch in sol­chen Fäl­len kann sich eine Bear­bei­tung der Per­so­nen­da­ten im Rah­men eines Pilot­ver­suchs gestützt auf §§ 28 f. anbie­ten, da mit­un­ter noch nicht abge­schätzt wer­den kann, wie die Daten­be­ar­bei­tung auf Ver­ord­nungs­stu­fe gemäss § 25 lit. b Ziff. 2 (auch län­ger­fri­stig) zu regeln ist.

Die Bear­bei­tung beson­de­rer Per­so­nen­da­ten im Rah­men von Pilot­ver­su­chen soll nur zuläs­sig sein, wenn die Auf­ga­ben, wel­che die frag­li­che Bear­bei­tung erfor­dern, ihrer­seits in einem Gesetz gere­gelt sind (lit. a). Zudem sol­len über­dies aus­rei­chen­de Mass­nah­men zur Ver­hin­de­rung von Per­sön­lich­keits­ver­let­zun­gen getrof­fen wer­den, damit die Ein­grif­fe in die Grund­rech­te der betrof­fe­nen Per­so­nen mög­lichst begrenzt wer­den (lit. b). Schliess­lich muss die Test­pha­se für die prak­ti­sche Umset­zung der Daten­be­ar­bei­tung not­wen­dig sein (lit. c). Die­se Vor­aus­set­zun­gen gel­ten kumulativ.

Lit. a: Die Auf­ga­be ist im Gesetz zwar gere­gelt, aber all­ge­mei­ner gefasst, als dies in den Grund­la­gen gemäss § 25 ver­langt wird. Dies kann etwa bei poli­zei­li­chen Auf­ga­ben der Fall sein: So ist der Ein­satz von mobi­len Kame­ras, die Poli­zi­stin­nen und Poli­zi­sten bei Poli­zei­ein­sät­zen auf sich tra­gen und mit denen Film­ma­te­ri­al gespei­chert wird, von § 3 PolG nicht gedeckt, da deren Ein­satz zur Erfül­lung der gesetz­li­chen Auf­ga­ben nicht als unent­behr­lich erscheint (§ 52 Abs. 2 PolG; vgl. § 25 lit. b). Es kann sich des­halb als sinn­voll erwei­sen, vor der Schaf­fung einer beson­de­ren gesetz­li­chen Grund­la­ge in einem Pilot­pro­jekt zu testen, ob die Ergeb­nis­se den Ein­satz der Kame­ras rechtfertigen.

Lit. b: Zu beach­ten sind in die­sem Zusam­men­hang sämt­li­che Grund­rech­te und nicht bloss das Recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung. Lit. c: Pilot­ver­su­che sind nur dann zuläs­sig, wenn Test­pha­sen not­wen­dig sind. Die­se kön­nen sich ins­be­son­de­re aus tech­ni­schen Grün­den aufdrängen.

Abs. 2: Die Beschrän­kung der Pilot­ver­su­che auf fünf Jah­re hat zur Fol­ge, dass spä­te­stens fünf Jah­re nach Beginn des Pilot­ver­suchs eine Rechts­grund­la­ge gemäss § 25 in Kraft gesetzt sein muss. Eine Ver­län­ge­rung der Pilot­ver­su­che ist nicht vor­ge­se­hen, wes­halb die öffent­li­chen Orga­ne den Recht­set­zungs­pro­zess recht­zei­tig in Angriff neh­men müs­sen: Tre­ten die ent­spre­chen­den Regeln nicht vor Ablauf der Fünf­jah­res­frist in Kraft, darf der Pilot­ver­such nicht mehr wei­ter­ge­führt wer­den. Eine aus­drück­li­che Rege­lung die­ser Selbst­ver­ständ­lich­keit im Gesetz ist nicht nötig.

Abs. 3: Für den Ein­satz bio­me­tri­schen Erken­nungs­sy­ste­me im öffent­li­chen Raum sol­len Pilot­ver­su­che grund­sätz­lich unzu­läs­sig sein. Dar­aus folgt, dass für den Ein­satz die­ser Mit­tel immer eine Rechts­grund­la­ge gemäss § 25 vor­lie­gen muss. Dies setzt teil­wei­se auch die Moti­on KRNr. 329/2022 betref­fend Grund­rech­te und Pri­vat­sphä­re im öffent­li­chen Raum schüt­zen um.

Abs. 4: Auch die Gemein­den sol­len Pilot­ver­su­che gestützt auf die Grund­la­ge im IDG durch­füh­ren kön­nen. Zustän­dig ist der Gemein­de­vor­stand. Fest­zu­hal­ten ist, dass die Bestim­mung kei­ne Kom­pe­ten­zen für die Lei­tungs­or­ga­ne ande­rer öffent­li­cher Orga­ne, etwa von öffent­li­chen Anstal­ten, begrün­det. Ent­spre­chen­de Pilot­ver­su­che müss­ten vom Regie­rungs­rat mit­tels Ver­ord­nung ange­ord­net wer­den. Sol­len einem öffent­li­chen Organ Pilot­ver­su­che durch die eige­nen Lei­tungs­or­ga­ne ermög­licht wer­den, müss­te dies im ent­spre­chen­den Spe­zi­al­ge­setz des öffent­li­chen Organs gere­gelt werden. 

Vor­ab ist fest­zu­hal­ten, dass die Ver­wei­sung betref­fend die Gemein­den in § 28 Abs. 4 als all­ge­mei­ne Bestim­mung auch für § 29 gilt.

Abs. 1: Zur Rege­lung in der Ver­ord­nung ist vor­gän­gig eine Stel­lung­nah­me der oder des Beauf­trag­ten ein­zu­ho­len. Die Umset­zung des Pilot­ver­suchs, d. h. die tat­säch­li­che Daten­be­ar­bei­tung, unter­liegt – wie alle übri­gen Daten­be­ar­bei­tun­gen mit beson­de­ren Risi­ken – der Vorabkontrolle.

Abs. 2: Bei Pilot­ver­su­chen ist eine Eva­lua­ti­on unver­zicht­bar, da die­se die Grund­la­ge für den Ent­scheid über eine defi­ni­ti­ve Ein­füh­rung bie­ten muss. Die Eva­lua­ti­on muss in der Regel mit dem Beginn der Ver­suchs­pha­se begon­nen wer­den. Da eine Rechts­grund­la­ge gemäss § 25 innert fünf Jah­ren geschaf­fen wer­den muss, muss die Eva­lua­ti­on in der Regel spä­te­stens zwei Jah­re vor Ablauf die­ser Frist von fünf Jah­ren abge­schlos­sen sein, um den frist­ge­rech­ten Erlass der Rechts­grund­la­ge zu ermöglichen. 

Nicht in das neue Recht über­nom­men wird § 11 IDG. Die­se Bestim­mung (ins­be­son­de­re auch Abs. 2) bezog sich auf soge­nann­te Rand­da­ten, d. h. bei der Bear­bei­tung anfal­len­de Daten, die für das Funk­tio­nie­ren des Systems not­wen­dig sind (vgl. Bru­no Bae­ris­wyl, in: Pra­xis­kom­men­tar IDG, § 11 N. 1). Statt­des­sen wer­den neu die Grund­sät­ze «pri­va­cy by design», d. h. des Daten­schut­zes durch Tech­nik­ge­stal­tung (Abs. 2), und «pri­va­cy by default», d. h. des Daten­schut­zes durch daten­schutz­freund­li­che Vor­ein­stel­lun­gen (Abs. 3), im Gesetz aus­drück­lich auf­ge­führt. Es han­delt sich dabei um im euro­päi­schen Daten­schutz­recht eta­blier­te Grund­sät­ze. Mit der Ein­füh­rung im IDG wer­den die Anfor­de­run­gen von Art. 20 der Richt­li­nie (EU) 2016/680 erfüllt. Sowohl die Daten­schutz-Grund­ver­ord­nung der EU (Art. 25 DSGVO) als auch der Bund im revi­dier­ten nDSG (Art. 7 nDSG) ken­nen ent­spre­chen­de Bestim­mun­gen. Mit der vor­lie­gen­den Bestim­mung wird § 10, der die Infor­ma­ti­ons­si­cher­heit regelt und für die Bear­bei­tung sämt­li­cher Infor­ma­tio­nen Gel­tung hat, für den Bereich des Daten­schut­zes spe­zi­fisch ergänzt.

Abs. 1: Die­se Bestim­mung wird unver­än­dert von § 13 Abs. 1 IDG ins neue Recht über­führt. Gemäss Art. 4 und 8 der Richt­li­nie (EU) 2016/680 muss in den Daten­schutz­vor­schrif­ten die For­de­rung nach der Nach­weis­bar­keit der Ein­hal­tung der Daten­schutz­be­stim­mun­gen ent­hal­ten sein. Fest­zu­hal­ten ist, dass die­ser Nach­weis ins­be­son­de­re durch den Erlass geeig­ne­ter Orga­ni­sa­ti­ons­vor­schrif­ten, Infor­ma­ti­ons­si­cher­heits­richt­li­ni­en und Zugriffs­kon­zep­te erbracht wer­den soll. Die Pro­zes­se und Abläu­fe der öffent­li­chen Orga­ne müs­sen so gere­gelt sein, dass die Daten­schutz­be­stim­mun­gen ein­ge­hal­ten wer­den. Die Anfor­de­run­gen an die Umset­zung (z. B. Detail­lie­rungs­grad der Zugriffs­kon­zep­te) sol­len dabei dem Risi­ko ent­spre­chen, das mit einer Bear­bei­tung der betrof­fe­nen Per­so­nen­da­ten ver­bun­den ist. Die Anfor­de­run­gen wer­den bei gewöhn­li­chen Per­so­nen­da­ten weni­ger weit gehen als bei beson­de­ren Per­so­nen­da­ten. Fest­zu­hal­ten ist, dass kei­ne Ver­pflich­tung der öffent­li­chen Orga­ne besteht, zer­ti­fi­zier­te Daten­ma­nage­ment­sy­ste­me einzuführen.

Zusätz­li­che Auf­wen­dun­gen soll­ten für die Umset­zung die­ser Anfor­de­run­gen kaum ins Gewicht fal­len, da der Erlass von Orga­ni­sa­ti­ons­vor­schrif­ten, Infor­ma­ti­ons­si­cher­heits­richt­li­ni­en und Zugriffs­kon­zep­ten bereits heu­te üblich ist.

Abs. 2 regelt den Grund­satz «pri­va­cy by design». Er ver­langt vom öffent­li­chen Organ, die Daten­be­ar­bei­tung schon ab der Pla­nung tech­nisch und orga­ni­sa­to­risch so aus­zu­ge­stal­ten, dass die Daten­schutz­vor­schrif­ten ein­ge­hal­ten wer­den kön­nen. Wäh­rend Abs. 1 all­ge­mei­ne Orga­ni­sa­ti­ons­vor­schrif­ten der öffent­li­chen Orga­ne wie Infor­ma­ti­ons­si­cher­heits­richt­li­ni­en oder Zugriffs­kon­zep­te (z. B. in Bezug auf die Geschäfts­ver­wal­tungs­sy­ste­me) regelt, betrifft Abs. 2 die Gestal­tung kon­kre­ter Daten­be­ar­bei­tun­gen, also die tech­ni­sche und orga­ni­sa­to­ri­sche Gestal­tung der jewei­li­gen Bear­bei­tungs­pro­zes­se. Nach dem Grund­satz des Daten­schut­zes durch Tech­nik­ge­stal­tung sol­len tech­ni­sche und orga­ni­sa­to­ri­sche Mass­nah­men für eine Daten­be­ar­bei­tung schon von Beginn weg fest­ge­legt und umge­setzt werden.

Eine beson­de­re Rol­le kommt dabei den tech­ni­schen Vor­keh­run­gen zu. Daten­schutz­freund­li­che Tech­no­lo­gien sind unab­ding­bar für die prak­ti­sche Umset­zung der Daten­schutz­vor­schrif­ten. Die immer grösseren

Daten­men­gen kön­nen nur in Über­ein­stim­mung mit den Daten­schutz­re­geln bear­bei­tet wer­den, wenn ent­spre­chen­de tech­ni­sche Vor­keh­run­gen getrof­fen wer­den. Mit­tels Tech­nik kann etwa dafür gesorgt wer­den, dass nicht der Auf­be­wah­rungs- und Anbie­te­pflicht an das Archiv unter­ste­hen­de Daten (z. B. Rand­da­ten) in regel­mä­ssi­gen Abstän­den gelöscht oder stan­dard­mä­ssig anony­mi­siert oder pseud­ony­mi­siert wer­den. Auf­grund des Ver­hält­nis­mä­ssig­keits­prin­zips sind bestimm­te Infor­ma­tio­nen, die auf­grund des Zeit­ab­laufs ihre Bedeu­tung ver­lie­ren, zu löschen. Die Anbie­te­pflicht an das Archiv bedeu­tet nicht, dass alle ein­mal ins Dos­sier abge­leg­ten Infor­ma­tio­nen dar­in blei­ben müs­sen, auch wenn sie über­holt sind. Der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ssig­keit ist viel­mehr auch bei der Anbie­te­pflicht zu beach­ten. Die Daten­be­ar­bei­tung soll zudem bereits von Beginn weg so ange­legt wer­den, dass nicht mehr und nicht ande­re Daten erho­ben und bear­bei­tet wer­den, als vom Bear­bei­tungs­zweck gedeckt sind (Daten­mi­ni­mie­rung; vgl. auch Bot­schaft zum Bun­des­ge­setz über die Total­re­vi­si­on des Daten­schutz­ge­set­zes und die Ände­rung wei­te­rer Erlas­se zum Daten­schutz, BBl 2017 6941, 7029).

Abs. 3 regelt den Grund­satz «pri­va­cy by default». Mit­tels geeig­ne­ter Vor­ein­stel­lun­gen muss das öffent­li­che Organ dafür sor­gen, dass grund­sätz­lich nur die­je­ni­gen Daten bear­bei­tet wer­den, die für den jewei­li­gen Ver­wen­dungs­zweck erfor­der­lich sind. Bei Vor­ein­stel­lun­gen han­delt es sich um jene Ein­stel­lun­gen, ins­be­son­de­re von Soft­ware, die stan­dard­mä­ssig zur Anwen­dung kom­men, d. h., falls kei­ne abwei­chen­de Ein­ga­be durch die Nut­ze­rin oder den Nut­zer erfolgt. Der Grund­satz des Daten­schut­zes durch daten­schutz­freund­li­che Vor­ein­stel­lun­gen spielt bei den öffent­li­chen Orga­nen aller­dings nur eine unter­ge­ord­ne­te Rol­le, da die Daten­be­ar­bei­tung durch öffent­li­che Orga­ne weni­ger auf der Ein­wil­li­gung der betrof­fe­nen Per­son beruht als auf gesetz­li­chen Pflich­ten. Der mit die­sem Grund­satz ver­folg­te Rege­lungs­zweck der Daten­mi­ni­mie­rung ist jedoch auch bei der Tech­nik­ge­stal­tung gemäss Abs. 2 zu berücksichtigen.

Abs. 4: Die ent­spre­chen­de Rege­lung fin­det sich in § 13 Abs. 2 IDG. Wei­ter­hin soll die Mög­lich­keit bestehen, die Orga­ni­sa­ti­on (Abläu­fe, Pro­zes­se), die ver­wen­de­te Tech­nik und die gewähl­ten Vor­ein­stel­lun­gen durch eine unab­hän­gi­ge, exter­ne Stel­le prü­fen zu las­sen. Eine Pflicht zur Prü­fung durch eine unab­hän­gi­ge Stel­le soll dem­ge­gen­über nicht ein­ge­führt wer­den. Eine der­ar­ti­ge «Zer­ti­fi­zie­rung» erscheint im öffent­li­chen Bereich, in dem gesetz­li­che Vor­ga­ben zwin­gend umzu­set­zen sind, nicht als not­wen­dig. Die Ein­hal­tung der ent­spre­chen­den Vor­ga­ben wird denn auch durch die Auf­sichts- und Kon­troll­mit­tel der oder des Beauf­trag­ten für den Daten­schutz sicher­ge­stellt. In Ein­zel­fäl­len kann sich eine exter­ne Prü­fung aber durch­aus als hilf­reich erweisen. 

§ 12 IDG wur­de anläss­lich der Revi­si­on vom 25. Novem­ber 2019 gemäss Vor­ga­ben der EU-Richt­li­nie 2016/680 ange­passt (vgl. Leit­fa­den 5.2 und 5.3) und soll unver­än­dert über­nom­men wer­den. Fest­zu­hal­ten ist, dass gemäss Abs. 3 lit. b die Infor­ma­ti­ons­pflicht immer dann ent­fällt, wenn die Beschaf­fung der Per­so­nen­da­ten gesetz­lich vor­ge­se­hen ist. Da dies der Regel­fall ist, ist die prak­ti­sche Rele­vanz der Bestim­mung gering. Eine gewis­se Bedeu­tung hat die Bestim­mung beim Ein­satz von Video­ka­me­ras. Die Bestim­mung ver­pflich­tet die Auf­zeich­nen­den, einen ent­spre­chen­den Hin­weis anzu­brin­gen, auch wenn kei­ne Daten gespei­chert werden.

Im Zusam­men­hang mit der neu ein­ge­führ­ten Mög­lich­keit zur Ein­wil­li­gung in eine Daten­be­ar­bei­tung (§ 12) bekommt die Norm aller­dings grö­sse­re Bedeu­tung. Eine vor­gän­gi­ge «ange­mes­se­ne» Infor­ma­ti­on über die geplan­te Daten­be­ar­bei­tung ist denn auch Vor­aus­set­zung, damit die Ein­wil­li­gung rechts­gül­tig erteilt wer­den kann. So ver­langt § 12, dass der betrof­fe­nen Per­son bewusst ist, wel­che Aus­wir­kun­gen die Ein­wil­li­gung zur Fol­ge hat und wel­che Zie­le mit der Daten­be­ar­bei­tung ver­folgt wer­den. Eine Ein­wil­li­gung kann nur in Kennt­nis der kon­kre­ten Umstän­de abge­ge­ben wer­den. Zudem ist der betrof­fe­nen Per­son immer mit­zu­tei­len, dass die Ein­wil­li­gung wider­ru­fen wer­den kann. Sol­len gestützt auf eine Ein­wil­li­gung Per­so­nen­da­ten beschafft wer­den, zieht dies eine Infor­ma­ti­ons­pflicht über die Beschaf­fung gemäss § 31 Abs. 1 nach sich.

Auch in Fäl­len von all­ge­mei­ner Amts­hil­fe ist eine Infor­ma­ti­on ange­zeigt (vgl. hin­ten zu Abs. 3). Bei der all­ge­mei­nen Amts­hil­fe erfolgt die Infor­ma­ti­on zwar gestützt auf eine gesetz­li­che Rege­lung, sie ist für die betrof­fe­nen Per­so­nen aber nicht erkennbar.

Zu ergän­zen ist sodann, dass die Art und Wei­se, wie die Infor­ma­ti­on erfol­gen soll, nicht fest­ge­legt ist. Die öffent­li­chen Orga­ne kön­nen dazu auch moder­ne Tech­no­lo­gien nut­zen (etwa QR-Codes), sofern davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass die betrof­fe­nen Per­so­nen über die ent­spre­chen­den Hilfs­mit­tel ver­fü­gen, um die Infor­ma­ti­on zur Kennt­nis neh­men zu können.

Abs. 3 lit. b: Eine Bekannt­ga­be von Per­so­nen­da­ten ent­fällt, wenn eine spe­zi­al­ge­setz­li­che Bestim­mung die Bekannt­ga­be vor­sieht (vgl. etwa § 47c Sozi­al­hil­fe­ge­setz vom 14. Juni 1981 [LS 851.1]). Dem­ge­gen­über ent­bin­det eine Bekannt­ga­be gestützt auf die all­ge­mei­ne Amts­hil­fe gemäss § 35 Abs. 3 lit. b nicht von der Informationspflicht.

Abs. 3 lit. c: Mass­ge­bend soll der Auf­wand der Ver­wal­tungs­stel­le für die Infor­ma­ti­on der betrof­fe­nen Per­so­nen sein. Die­ser muss sehr gross sein, damit eine Infor­ma­ti­on nicht not­wen­dig ist. Gemes­sen wird dies an den vor­han­de­nen per­so­nel­len Mit­teln. Eine Inter­es­sen­ab­wä­gung wird nicht vor­aus­ge­setzt, da die Inter­es­sen der betrof­fe­nen Per­so­nen allen­falls nicht bekannt sind und wohl auch nicht in Erfah­rung gebracht wer­den können.

Anzu­pas­sen ist die Ver­wei­sung in Abs. 3 lit. d: Bis­her lau­te­te § 12 Abs. 3 lit. d IDG «in den Fäl­len gemäss § 23» und bezog sich auf eine Ver­wei­ge­rung der Bekannt­ga­be gestützt auf eine Inter­es­sen­ab­wä­gung. Die Anpas­sung von § 23 IDG (neu: Inter­es­sen­ab­wä­gung bei der Bekannt­ga­be von Infor­ma­tio­nen in § 11) zieht auch Anpas­sungs­be­darf bei der vor­lie­gen­de Bestim­mung nach sich: Bei den in der bis­he­ri­gen For­mu­lie­rung genann­ten «Fäl­len» han­delt es sich um Infor­ma­tio­nen, die gestützt auf eine Inter­es­sen­ab­wä­gung nicht zuläs­sig sind. 

§ 10 IDG wird unver­än­dert aus dem gel­ten­den Recht über­nom­men. Ergän­zend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass das öffent­li­che Organ bei der Pla­nung von Daten­be­ar­bei­tun­gen im Rah­men sei­ner Rechts­grund­la­gen­ana­ly­se die Risi­ken für sämt­li­che Grund­rech­te in Betracht zie­hen muss, so auch den Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz, der im Zusam­men­hang mit dem Ein­satz von algo­rith­mi­schen Ent­scheid­sy­ste­men von beson­de­rer Bedeu­tung ist. Die­ser umfas­sen­de Grund­rechts­schutz ist dem­ge­gen­über nicht Zweck des IDG. Ent­spre­chend kann auch der Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz nicht Gegen­stand der Vor­ab­kon­trol­le sein. 

Abs. 1: § 12a IDG wur­de mit der Revi­si­on vom 25. Novem­ber 2019 im Zuge der Anpas­sung an die Vor­ga­ben der EU-Richt­li­nie 2016/680 ein­ge­fügt (vgl. Leit­fa­den 6.4). Mel­de­pflich­tig gemäss Richt­li­nie ist dabei nicht jede Ver­let­zung der Daten­si­cher­heit. Nicht mel­de­pflich­tig sind Vor­fäl­le, die vor­aus­sicht­lich zu kei­nem Risi­ko für die Grund­rech­te der betrof­fe­nen Per­so­nen füh­ren (Art. 30 Abs. 1; vgl. Juli­an Powell, Die Revi­si­on der kan­to­na­len Daten­schutz­ge­set­ze, in: Jus­let­ter, 31. Mai 2021, S. 9). Der Bund defi­niert in Art. 5 Bst. h nDSG den Begriff der Daten­si­cher­heit als «eine Ver­let­zung der Sicher­heit, die dazu führt, dass Per­so­nen­da­ten unbe­ab­sich­tigt oder wider­recht­lich ver­lo­ren­ge­hen, gelöscht, ver­nich­tet oder ver­än­dert wer­den oder Unbe­fug­ten offen­ge­legt oder zugäng­lich gemacht wer­den». In Art. 24 Abs. 1 nDSG wird sodann fest­ge­legt, dass eine Ver­let­zung der Daten­si­cher­heit gemel­det wer­den muss, wenn sie «vor­aus­sicht­lich zu einem gro­ssen Risi­ko für die Per­sön­lich­keit oder die Grund­rech­te der betrof­fe­nen Per­son führt». Mel­de­pflich­tig ist das zustän­di­ge Organ, wobei sich die Zustän­dig­keit aus dem Orga­ni­sa­ti­ons­recht ergibt.

Wie im gel­ten­den Recht sol­len im Kan­ton Zürich auch unbe­fug­te Bear­bei­tun­gen von Per­so­nen­da­ten gemel­det wer­den müs­sen. Dabei ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass das zür­che­ri­sche Recht in die­sem Punkt über die Anfor­de­run­gen der EU-Richt­li­nie und auch die­je­ni­gen des nDSG hin­aus­geht. Auch die unbe­fug­te Bear­bei­tung muss ein gro­sses Risi­ko für die Grund­rech­te der betrof­fe­nen Per­son ent­hal­ten, um der Mel­de­pflicht zu unter­lie­gen. Als Bei­spie­le für unbe­fug­te Daten­be­ar­bei­tun­gen kön­nen die Ein­ho­lung von Anga­ben bei den Ein­woh­ne­rin­nen und Ein­woh­nern ohne Rechts­grund­la­ge oder eine Erhe­bung nicht erfor­der­li­cher sen­si­bler Daten mit­tels For­mu­lar- oder Gesuchs­vor­la­gen durch eine Ver­wal­tungs­stel­le gelten.

§ 12a IDG setzt eine Gefähr­dung der Grund­rech­te vor­aus. Neu soll in Anleh­nung an Art. 24 Abs. 1 nDSG ein «gro­sses Risi­ko für die Grund­rech­te» mass­ge­bend sein. Da grund­sätz­lich jede unbe­fug­te Daten­be­ar­bei­tung ein Risi­ko für die Grund­rech­te birgt, recht­fer­tigt es sich – wie der Bund – nur bei gro­ssen Risi­ken eine Mel­de­pflicht vor­zu­se­hen. Mass­ge­bend für die Beur­tei­lung des Risi­kos sind dabei die mög­li­chen nega­ti­ven Fol­gen für die betrof­fe­ne Per­son, wel­che die Ver­let­zung der Daten­si­cher­heit oder der unbe­fug­ten Daten­be­ar­bei­tung haben kann. Dabei sind nega­ti­ve Fol­gen unter­schied­li­cher Art denk­bar. Zu den­ken ist etwa an einen finan­zi­el­len Scha­den, gesell­schaft­li­che Nach­tei­le (z. B. Ruf­schä­di­gung), wirt­schaft­li­che Nach­tei­le (finan­zi­el­le Ein­bu­ssen) oder Dis­kri­mi­nie­rung (vgl. David Rosen­thal, Die Tücken spon­ta­ner Daten­schutz­be­ur­tei­lun­gen und was sich dage­gen tun lässt, in: Jus­let­ter, 28. Febru­ar 2022, S. 4 f.).

Abs. 2: In die­ser Bestim­mung wird aus­ge­führt, wann eine Ver­let­zung der Daten­si­cher­heit vor­liegt, wobei die auf­ge­führ­ten Tat­be­stän­de kei­ner wei­te­ren Erläu­te­run­gen bedür­fen. Die Bestim­mung ent­spricht inhalt­lich Art. 5 Bst. h nDSG.

Zu lit. d ist zu ergän­zen, dass die­se Bestim­mung ins­be­son­de­re die Kennt­nis­nah­me durch Hacke­rin­nen und Hacker abdeckt.

Abs. 3 regelt den Inhalt der Mel­dung. Die­se Bestim­mung stimmt inhalt­lich in Bezug auf die Ver­let­zung der Daten­si­cher­heit mit Art. 24 Abs. 2 nDSG über­ein und wird hier neu ein­ge­fügt. Die Mel­dung muss über die Art der unbe­fug­ten Daten­be­ar­bei­tung (etwa die Löschung von Daten) oder der Ver­let­zung der Daten­si­cher­heit (etwa die Ver­öf­fent­li­chung von beson­de­ren Per­so­nen­da­ten ohne ent­spre­chen­de Rechts­grund­la­ge) Aus­kunft geben und auch die getrof­fe­nen bzw. vor­ge­se­he­nen Mass­nah­men auflisten. 

Abs. 1: Im Gegen­satz zum Recht der EU ist die Mel­de­pflicht im Kan­ton Zürich wei­ter gefasst, indem nicht nur Sicher­heits­vor­fäl­le mel­de­pflich­tig sind, son­dern auch unbe­fug­te Daten­be­ar­bei­tun­gen, die zu einem gro­ssen Risi­ko für die Grund­rech­te der betrof­fe­nen Per­so­nen füh­ren kön­nen. Die Infor­ma­ti­ons­pflicht gegen­über der betrof­fe­nen Per­son dient dabei – ent­spre­chend den Vor­ga­ben in Art. 30 und 31 der Richt­li­nie (EU) 2016/680 – vor­ab der Scha­den­be­gren­zung. Die betrof­fe­nen Per­so­nen sol­len infor­miert wer­den, wenn dies zu ihrem Schutz not­wen­dig ist, ins­be­son­de­re, wenn sie durch eige­ne Vor­keh­run­gen dro­hen­den Scha­den abwen­den oder ein­schrän­ken kön­nen (z. B. durch eine Ände­rung eines Pass­wor­tes). Zusätz­lich kann die oder der Beauf­trag­te für den Daten­schutz bei Ver­let­zun­gen der Daten­si­cher­heit im Rah­men ihrer bzw. sei­ner Auf­sichts- und Kon­troll­be­fug­nis­se eine Infor­ma­ti­on der betrof­fe­nen Per­son oder der Öffent­lich­keit ver­lan­gen (§§ 50 ff.). Dies kommt aber wohl nur dann infra­ge, wenn das öffent­li­che Organ sein Ermes­sen nicht pflicht­ge­mäss ausübt.

Abs. 2: Die Mel­dung muss grund­sätz­lich die­sel­ben Ele­men­te ent­hal­ten, wie die Mel­dung an die oder den Beauf­trag­ten, kann aber ein­ge­schränkt wer­den (Abs. 3).

Abs. 3: § 12a Abs. 3 IDG wird über­nom­men, jedoch ent­spre­chend den Anfor­de­run­gen in Art. 31 der Richt­li­nie (EU) 2016/680 und der Rege­lung in Art. 24 Abs. 5 nDSG erweitert.

Lit. b ent­spricht weit­ge­hend Art. 24 Abs. 5 Bst. b nDSG. Nicht über­nom­men wird der Fall, dass eine Infor­ma­ti­on unmög­lich ist. Die­se Selbst­ver­ständ­lich­keit ist gesetz­lich nicht zu regeln.

Lit. c ent­spricht Art. 24 Abs. 5 Bst. c nDSG. Fest­zu­hal­ten ist, dass die Bekannt­ma­chung ange­mes­sen sein muss. Die blo­sse Mög­lich­keit, dass sich betrof­fe­ne Per­so­nen infor­mie­ren kön­nen, ist dabei nicht ausreichend. 

Wie gemäss gel­ten­dem Recht darf die Bekannt­ga­be von Per­so­nen­da­ten nur erfol­gen, wenn eine ent­spre­chen­de Grund­la­ge in einem Gesetz oder einer Ver­ord­nung (bis­her § 16 Abs. 1 lit. a IDG: «recht­li­che Bestim­mung») besteht. Die Anfor­de­rung für eine Bekannt­ga­be der Per­so­nen­da­ten ist damit stren­ger als bei deren Bear­bei­tung, die gemäss § 24 lit. b auch dann zuläs­sig ist, wenn dies zur Erfül­lung einer in einem Gesetz oder einer Ver­ord­nung fest­ge­leg­ten Auf­ga­be not­wen­dig ist. Dies recht­fer­tigt sich ins­be­son­de­re, da die Bekannt­ga­be an ande­re öffent­li­che Orga­ne amts­hil­fe­wei­se erfol­gen kann (vgl. Abs. 3 lit. b) und für die Bekannt­ga­be für nicht per­so­nen­be­zo­ge­ne Zwecke eben­falls her­ab­ge­setz­te Anfor­de­run­gen gel­ten (vgl. § 37).

Für die kan­to­na­le Ver­wal­tung ist in die­sem Zusam­men­hang auf § 44 Abs. 3 OG RR hin­zu­wei­sen, wonach alle Stel­len der kan­to­na­len Ver­wal­tung zu «Per­so­nen­da­ten […] Zugang [haben], soweit sie die­se zur Erfül­lung ihrer Auf­ga­ben brau­chen». Inner­halb der kan­to­na­len Ver­wal­tung sind Per­so­nen­da­ten somit bekannt zu geben, soweit die Auf­ga­be, zu deren Erfül­lung sie benö­tigt wer­den, über eine Rechts­grund­la­ge in einem Gesetz oder einer Ver­ord­nung ver­fügt. Die amts­hil­fe­wei­se Bekannt­ga­be von Per­so­nen­da­ten an ande­re öffent­li­che Orga­ne wird sodann in Abs. 3 lit. b geregelt.

Abs. 2: Vor­aus­set­zung für die Bekannt­ga­be von beson­de­ren Per­so­nen­da­ten ist, wie unter gel­ten­dem Recht, eine hin­rei­chend bestimm­te Grund­la­ge in einem Gesetz (im for­mel­len Sinn). Die Anfor­de­rung ist damit bei der Bekannt­ga­be beson­de­rer Per­so­nen­da­ten stren­ger als bei deren Bear­bei­tung, die unter gewis­sen Vor­aus­set­zun­gen auch zuläs­sig ist, wenn es zur Erfül­lung einer in einem Gesetz fest­ge­leg­ten Auf­ga­be unent­behr­lich ist (vgl. § 25 lit. b).

Abs. 3: In den Literae die­ses Absat­zes wer­den gewis­se Son­der­fäl­le auf­ge­zählt, in denen eine Bekannt­ga­be von Per­so­nen­da­ten ein­schliess­lich beson­de­rer Per­so­nen­da­ten im Ein­zel­fall zuläs­sig ist.

Lit. a ent­spricht gel­ten­dem Recht (§§ 16 Abs. 1 lit. b und 17 Abs. 1 lit. b IDG). Für die Ein­wil­li­gung ist auf die neue Bestim­mung in § 12 zu ver­wei­sen. Indem dort für die beson­de­ren Per­so­nen­da­ten eine aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung ver­langt wird, ent­spricht die Bestim­mung inhalt­lich gel­ten­dem Recht.

Lit. b regelt die all­ge­mei­ne Amts­hil­fe, soweit die­se Per­so­nen­da­ten betrifft. Vor­aus­zu­schicken ist, dass die Ein­ho­lung von Aus­künf­ten meist zwin­gend mit sich bringt, dass der ange­frag­ten Stel­le Per­so­nen­da­ten bekannt gege­ben wer­den müs­sen, damit die­se über­haupt eine Aus­kunft ertei­len kann. Die­se Art der Daten­be­kannt­ga­be ist – als Vor­aus­set­zung für die Daten­be­schaf­fung auf dem Weg der Amts­hil­fe – grund­sätz­lich zuläs­sig und vor allem eine Fra­ge der Verhältnismässigkeit.

Gestützt auf die mehr­heit­lich kri­ti­schen Rück­mel­dun­gen in der Ver­nehm­las­sung soll unter dem Titel der Amts­hil­fe wie unter gel­ten­dem Recht die Bekannt­ga­be sämt­li­cher Per­so­nen­da­ten nur im Ein­zel­fall erfol­gen. Die Berech­ti­gung zur Bear­bei­tung der Per­so­nen­da­ten setzt eine Rechts­grund­la­ge gemäss §§ 24 f. vor­aus. Ist eine regel­mä­ssi­ge Bekannt­ga­be nötig, d.h., soll die Amts­hil­fe los­ge­löst von Ein­zel­fäl­len erfol­gen, ist das öffent­li­che Organ gehal­ten, eine ent­spre­chen­de Rechts­grund­la­ge zu schaffen.

Nach der gel­ten­den Rege­lung der Amts­hil­fe stellt sich sodann regel­mä­ssig die Fra­ge, inwie­weit das bekannt geben­de Organ für die Prü­fung der Vor­aus­set­zung gemäss §§ 16 Abs. 2 und 17 Abs. 2 IDG ver­ant­wort­lich ist, also, ob das ersu­chen­de Organ die­se Per­so­nen­da­ten «zur Erfül­lung sei­ner gesetz­li­chen Auf­ga­ben benö­tigt». Dabei stellt sich auch die Fra­ge, ob das bekannt geben­de Organ über­haupt in der Lage ist, eine sol­che Prü­fung vor­zu­neh­men. Künf­tig soll sich die Amts­hil­fe­be­stim­mung des­halb kla­rer an der Berech­ti­gung des anfra­gen­den Organs zur Daten­be­ar­bei­tung aus­rich­ten. Vom anfra­gen­den Organ wird dabei ver­langt, dass es sei­ne Legi­ti­ma­ti­on zur Daten­be­ar­bei­tung sowie deren Zweck und Ver­hält­nis­mä­ssig­keit nach­weist. Dies war bereits nach gel­ten­dem Recht die Regel, aber im Gesetz nicht aus­drück­lich fest­ge­hal­ten. Die Anfor­de­run­gen an die Rechts­grund­la­ge bestim­men sich nach §§ 24 f. (§ 8 IDG). Die­ser Nach­weis der Berech­ti­gung mit dem Ersu­chen um Amts­hil­fe führt sowohl zu einer kla­re­ren Rege­lung in Bezug auf die Ver­ant­wor­tung der betei­lig­ten Orga­ne als auch zur Kon­gru­enz zwi­schen der Legi­ti­ma­ti­on für die Bekannt­ga­be von Per­so­nen­da­ten gemäss § 35 mit der Legi­ti­ma­ti­on für die Bear­bei­tung von Per­so­nen­da­ten gemäss §§ 24 f.

Zu berück­sich­ti­gen bei der Bekannt­ga­be ist die Ver­pflich­tung zur Infor­ma­ti­on über die Beschaf­fung gemäss § 31 (bis­her § 12 IDG). Das Organ, das die Daten im Rah­men der all­ge­mei­nen Amts­hil­fe beschafft, ist zur Infor­ma­ti­on über die Beschaf­fung ver­pflich­tet. Die­se Infor­ma­ti­ons­pflicht ent­fällt bei Daten­be­kannt­ga­ben nach Abs. 1 und 2, d. h., wenn eine aus­rei­chen­de spe­zi­al­ge­setz­li­che Rechts­grund­la­ge besteht. Es liegt damit auch im Inter­es­se der öffent­li­chen Orga­ne, prä­zi­se Rechts­grund­la­gen für die Daten­be­schaf­fung zu schaf­fen, da damit die Infor­ma­ti­ons­pflicht entfällt.

Lit. c: Auch die­se Bestim­mung ent­spricht gel­ten­dem Recht (§§ 16 Abs. 1 lit. c und 17 Abs. 1 lit. c IDG). Die Daten­be­kannt­ga­be muss gemäss dem ersten Teil die­ser Bestim­mung unent­behr­lich dafür sein, eine Gefahr für Leib und Leben abzu­wen­den. Ste­hen des­halb ande­re Mit­tel zur Gefah­ren­ab­wehr zur Ver­fü­gung, sind die­se zu wäh­len. Ergän­zend ist fest­zu­hal­ten, dass unter den Schutz «ande­rer wesent­li­cher Rechts­gü- ter» im zwei­ten Teil der Bestim­mung auch die Infor­ma­ti­on der Öffent­lich­keit fällt, soweit die­se zum Schutz des Ver­trau­ens in den Staat not­wen­dig ist. Es kommt vor, dass die staat­li­chen Orga­ne mit Vor­wür­fen kon­fron­tiert sind, deren Ent­kräf­tung not­wen­dig ist, damit das Ver­trau­en in die Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Staa­tes nicht unter­gra­ben wird. Unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen muss dabei auch die Bekannt­ga­be von Per­so­nen­da­ten mög­lich sein, und zwar unab­hän­gig vom Ein­ver­ständ­nis der betrof­fe­nen Per­son. Selbst­ver­ständ­lich muss in einem sol­chen Fall das öffent­li­che Inter­es­se an der Infor­ma­ti­on das Inter­es­se am Schutz der Pri­vat­sphä­re der betrof­fe­nen Per­son über­wie­gen. Dabei muss die Inter­es­sen­ab­wä­gung im Hin­blick auf die bekannt zu geben­den Daten erfol­gen: Je grö­sser die Gefahr einer Per­sön­lich­keits­ver­let­zung ist, umso gewich­ti­ger muss das öffent­li­che Inter­es­se sein. Ins­be­son­de­re im Rah­men der Rich­tig­stel­lung von Falsch­in­for­ma­tio­nen ist es aber unter Umstän­den unum­gäng­lich, dass Per­so­nen­da­ten oder sogar beson­de­re Per­so­nen­da­ten bekannt gege­ben wer­den müs­sen. Zu den­ken ist etwa an eine Infor­ma­ti­on über abge­schlos­se­ne Admi­ni­stra­tiv­un­ter­su­chun­gen. Die Ergeb­nis­se einer sol­chen Unter­su­chung und auch die gegen­über den Betrof­fe­nen unter­nom­me­nen Mass­nah­men müs­sen kom­mu­ni­ziert wer­den dür­fen. Dabei ist eine Anony­mi­sie­rung mit­un­ter nicht möglich. 

Die­se Bestim­mung wird bis auf eine Ände­rung in lit. a unver­än­dert aus dem gel­ten­den Recht (§ 19 IDG) über­nom­men. Nach gel­ten­dem Recht ist die Bekannt­ga­be von Per­so­nen­da­ten an Emp­fän­ge­rin­nen und Emp­fän­ger erlaubt, die dem Über­ein­kom­men SEV 108 nicht unter­ste­hen, wenn im Emp­fän­ger­staat ein ange­mes­se­ner Schutz für die Daten- über­mitt­lung gewähr­lei­stet ist. Der ange­mes­se­ne Schutz im Emp­fän­ger­staat muss nicht nur die Daten­über­mitt­lung als Vor­gang abdecken, son­dern auch den Schutz der über­mit­tel­ten Daten gewähr­lei­sten, wes­halb eine ent­spre­chen­de Anpas­sung vor­ge­schla­gen wird. Auch Per­so­nen­da­ten juri­sti­scher Per­so­nen dür­fen ins Aus­land über­mit­telt wer­den, wenn die Emp­fän­ge­rin­nen und Emp­fän­ger dem Über­ein­kom­men SEV 108 unter­ste­hen. Dies gilt, obwohl das Über­ein­kom­men SEV 108 kei­nen Schutz für Per­so­nen­da­ten juri­sti­scher Per­so­nen ent­hält. Zu begrün­den ist dies damit, dass einer­seits bestimm­te Anfor­de­run­gen an die Daten­be­ar­bei­tung, die mit dem Über­ein­kom­men garan­tiert wer­den, für alle Arten der Daten­be­ar­bei­tung gel­ten. Ander­seits darf davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die­se Staa­ten all­ge­mein Gewähr bie­ten für rechts­staat­li­ches Han­deln sowie für den Schutz der Rech­te juri­sti­scher Per­so­nen wie Per­sön­lich­keits­rech­te, Urhe­ber­rech­te sowie der Berufs‑, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse.

Lit. a: Eine Bekannt­ga­be darf aus­nahms­wei­se auch in Län­der ohne ent­spre­chen­des Schutz­ni­veau erfol­gen, wenn eine gesetz­li­che Grund­la­ge dies erlaubt und dies ent­we­der den Inter­es­sen der betrof­fe­nen Per­son dient oder im über­wie­gen­den öffent­li­chen Inter­es­se liegt.

Lit. b: Soll die Daten­be­kannt­ga­be in Län­der mit ange­mes­se­nem Daten­schutz­ni­veau erfol­gen, ist kei­ne aus­drück­li­che gesetz­li­che Grund­la­ge und Inter­es­sen­ab­wä­gung gemäss lit. a erforderlich.

Lit. c: Eine Bekannt­ga­be in Län­der ohne ent­spre­chen­des Schutz­ni­veau ist zudem mög­lich, wenn ver­trag­lich das Not­wen­di­ge vor­ge­kehrt wird.

Abs. 1: For­schung, Sta­ti­stik und Pla­nung erfor­dern eine Viel­zahl von Infor­ma­tio­nen, die häu­fig per­so­nen­be­zo­gen sind. Ziel sind jedoch Aus­wer­tun­gen bzw. Aus­sa­gen, die von den ein­zel­nen Per­so­nen los­ge­löst und oft von all­ge­mei­nem öffent­li­chem Inter­es­se für Gesell­schaft, Wirt­schaft und Poli­tik sind. So ermög­licht eine gute Daten­la­ge (z. B. Sta­ti­sti­ken) unter ande­rem bes­ser infor­mier­te Ent­schei­dun­gen der Poli­tik und Ver­wal­tung, för­dert Inno­va­ti­on und Trans­pa­renz. Die Bedeu­tung von Daten hat im Zuge der digi­ta­len Trans­for­ma­ti­on stark an Bedeu­tung gewon­nen und deren Poten­zi­al wird heu­te all­ge­mein aner­kannt. Auf­grund die­ser unter­schied­li­chen Zweck­ver­fol­gung und der damit ein­her­ge­hend gerin­ge­ren Risi­ken für die Grund­rech­te betrof­fe­ner Per­so­nen unter­lie­gen Daten­be­ar­bei­tun­gen für nicht per­so­nen­be­zo­ge­ne Zwecke Erleich­te­run­gen. Dies gilt unter der Vor­aus­set­zung, dass die Daten anony­mi­siert wer­den und die Ergeb­nis­se nur so ver­öf­fent­licht wer­den, dass die betrof­fe­nen Per­so­nen nicht bestimm­bar sind (vgl. § 26 Abs. 2). Ent­spre­chen­de Erleich­te­run­gen sind auch für die Bekannt­ga­be von per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten ange­zeigt. Damit die für die For­schung, Sta­ti­stik und Pla­nung not­wen­di­gen Daten­grund­la­gen über­haupt geschaf­fen wer­den kön­nen, ist viel­fach eine Ver­knüp­fung der Daten ver­schie­de­ner Stel­len not­wen­dig. Ent­spre­chend sol­len öffent­li­che Orga­ne Per­so­nen­da­ten für nicht per­so­nen­be­zo­ge­ne Zwecke – anders als gestützt auf § 35 – grund­sätz­lich bekannt geben, sofern die Vor­aus­set­zun­gen gemäss Abs. 2 zum Schutz der Grund­rech­te der betrof­fe­nen Per­so­nen erfüllt sind und kei­ne recht­li­che Bestim­mung eine sol­che Daten­be­kannt­ga­be ausschliesst.

Lit. a: Soll eine Daten­be­kannt­ga­be auch für nicht per­so­nen­be­zo­ge­ne Zwecke aus­ge­schlos­sen wer­den, kann dies spe­zi­al­ge­setz­lich gere­gelt werden.

Lit. b und c: Ergänzt wird wie in § 26 Abs. 2, dass die Anony­mi­sie­rung zu erfol­gen hat, sobald und soweit es der Bear­bei­tungs­zweck erlaubt (vgl. auch die Bemer­kun­gen zu § 26 mit der Ver­wei­sung auf § 9 StatG). Fest­zu­hal­ten ist, dass Anony­mi­sie­rung bedeu­tet, dass sämt­li­che Roh­da­ten anony­mi­siert sind und ein Per­so­nen­be­zug gestützt auf sämt­li­che vor­han­de­ne Daten nicht mehr mög­lich ist (vgl. vorn zu § 20). Im Ver­gleich zur bis­he­ri­gen Fas­sung in § 18 Abs. 2 IDG wird der Hin­weis weg­ge­las­sen, dass «die ursprüng­li­chen Per­so­nen­da­ten nach der Aus­wer­tung ver­nich­tet wer­den» müs­sen. Durch die Anony­mi­sie­rung sind die «ursprüng­li­chen» Daten bzw. die Roh­da­ten gar nicht mehr vor­han­den. Eine Ver­nich­tung der Roh­da­ten ist damit nicht mehr mög­lich. Zu ergän­zen ist, dass die Daten­emp­fän­ge­rin­nen und ‑emp­fän­ger nicht befugt sind, die Roh­da­ten zu kopieren. 

Die Aus­kunft über eige­ne Per­so­nen­da­ten unter­schei­det sich vom Infor­ma­ti­ons­zu­gang. Sie wird des­halb unter der Mar­gi­na­lie «Aus­kunfts­recht» im 3. Abschnitt über den Daten­schutz geregelt.

Abs. 1 hält den Anspruch jeder Per­son auf Aus­kunft zu ihren Per­so­nen­da­ten, die von einem öffent­li­chen Organ über sie bear­bei­tet wer­den, fest. Das Gesuch ist bei dem Organ zu stel­len, das die Daten bear­bei­tet. Das Aus­kunfts­recht umfasst alle Infor­ma­tio­nen, die bei einem bestimm­ten öffent­li­chen Organ über die Per­son, die Aus­kunft ver­langt, vor­han­den sind. Zudem hat die betrof­fe­ne Per­son Anspruch auf Aus­kunft über die Rechts­grund­la­ge und den Zweck der Daten­be­ar­bei­tung. Wei­ter ist ihr dar­über Aus­kunft zu ertei­len, wel­che Orga­ne an der Daten­be­ar­bei­tung betei­ligt sind und wel­che Stel­len die ent­spre­chen­den Infor­ma­tio­nen regel­mä­ssig erhal­ten. Gegen­über dem gel­ten­den Recht wur­de ergänzt, dass gegen­über der Aus­kunft ver­lan­gen­den Per­son aus­zu­wei­sen ist, wenn die Per­so­nen­da­ten mit­tels algo­rith­mi­scher Ent­scheid­sy­ste­me bear­bei­tet wer­den. Damit soll dem berech­tig­ten Bedürf­nis nach Trans­pa­renz in Bezug auf den Ein­satz ent­spre­chen­der Syste­me nach­ge­kom­men werden.

Abs. 2: Im Gegen­satz zum Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­recht ist beim Aus­kunfts­recht eine Iden­ti­fi­ka­ti­on der gesuch­stel­len­den Per­son uner­läss­lich. Die Form, in der sich die Per­son aus­weist, kann dabei auf ver­schie­de­ne Arten erfol­gen. Wesent­lich ist jedoch, dass die Iden­ti­fi­ka­ti­on nach­prüf­bar ist, kann doch nur so sicher­ge­stellt wer­den, dass die Her­aus­ga­be der Per­so­nen­da­ten nicht an Unbe­rech­tig­te erfolgt.

Denk­bar ist dabei etwa auch, dass die Iden­ti­fi­ka­ti­on gegen­über einer zen­tra­len Stel­le mit­tels eines soge­nann­ten Bür­ger­kon­tos erfolgt (so etwa in der Stadt Zürich «Mein Kon­to» oder im Kan­ton Zürich künf­tig «Züri­kon­to»).

Abs. 3: Wie unter bis­he­ri­gem Recht soll die Aus­kunft über eige­ne Per­so­nen­da­ten kosten­los sein.

Abs. 4: Gestützt auf die herr­schen­de Leh­re (vgl. Urs Thö­nen, in: Pra­xis­kom­men­tar IDG, § 26 N. 18) sol­len betrof­fe­ne Drit­te nicht zwin­gend ange­hört wer­den müs­sen. Wer­den in einem Dos­sier Per­so­nen­da­ten meh­re­rer Per­so­nen bear­bei­tet, sind die Daten den ein­zel­nen Per­so­nen zuzu­ord­nen. Der Inhalt von Doku­men­ten, die Drit­te betref­fen und nicht als eige­ne Per­so­nen­da­ten der Aus­kunft ver­lan­gen­den Par­tei zu qua­li­fi­zie­ren sind, sind vom Zugang aus­zu­schlie­ssen oder der Inhalt ist teil­wei­se zu anony­mi­sie­ren. Sagen Per­so­nen­da­ten auch etwas über Drit­te aus (z. B. Daten im Rah­men eines Kin­des­schutz­ver­fah­rens), ist eine Inter­es­sen­ab­wä­gung vor­zu­neh­men (Beat Rudin, in: Pra­xis­kom­men­tar IDG, § 20 N. 26 ff.). Das öffent­li­che Organ ent­schei­det dabei gestützt auf die­se Inter­es­sen­ab­wä­gung, ob die Ein­ho­lung einer Stel­lung­nah­me im Ein­zel­fall not­wen­dig ist. Erach­tet das öffent­li­che Organ die Ein­ho­lung einer Stel­lung­nah­me zur Vor­nah­me der Inter­es­sen­ab­wä­gung als not­wen­dig, ist dazu kein for­mel­les Ver­fah­ren nötig. Die Ein­ho­lung einer Stel­lung­nah­me bedeu­tet damit (anders als beim Infor­ma­ti­ons­zu­gang) kei­nen for­mel­len Ein­be­zug ins Ver­fah­ren. § 20 ist des­halb ledig­lich sinn­ge­mäss anwendbar.

Der Zugang zu den eige­nen Per­so­nen­da­ten wird in eini­gen wesent­li­chen Punk­ten anders gere­gelt als der Infor­ma­ti­ons­zu­gang. Im Gegen­satz zum Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­recht darf das Aus­kunfts­recht auch bei einem sehr gro­ssen Auf­wand grund­sätz­lich nicht von der Glaub­haft­ma­chung eines schutz­wür­di­gen Inter­es­ses der gesuch­stel­len­den Per­son abhän­gig gemacht wer­den. Der Zugang zu eige­nen Per­so­nen­da­ten soll in die­ser Bezie­hung einen höhe­ren Schutz genie­ssen als der Infor­ma­ti­ons­zu­gang. § 17 Abs. 2 ist auf das Aus­kunfts­recht des­halb nicht anwend­bar. Bei miss­bräuch­li­cher Aus­übung des Aus­kunfts­rechts besteht jedoch kein Anspruch auf Schutz und das öffent­li­che Organ kann die Her­aus­ga­be der Daten gestützt auf das Ver­bot des Rechts­miss­brauchs ver­wei­gern. Die Anfor­de­run­gen an den Nach­weis des Rechts­miss­brauchs sind dabei aller­dings streng.

Sinn­ge­mäss gel­ten die­sel­ben Rege­lun­gen betref­fend nicht fer­tig­ge­stell­te Auf­zeich­nun­gen (§ 18 lit. c) sowie die Ver­fah­rens­be­stim­mun­gen betref­fend die Fri­sten (§ 21) und die Ver­fü­gung im Fall einer Ver­wei­ge­rung, Ein­schrän­kung oder Auf­schie­bung der Aus­kunft (§ 23 lit. a). Nicht anwend­bar sind die Bestim­mun­gen zu den Kosten (§ 22), da für Aus­kunfts­ge­su­che die Son­der­re­ge­lung in Abs. 3 gilt. Fest­zu­hal­ten ist, dass beim Aus­kunfts­recht Drit­te nicht gemäss § 20 ein­be­zo­gen wer­den (vgl. vorn zu Abs. 4). Dies gilt auch unter gel­ten­dem Recht ledig­lich beim Gesuch um Infor­ma­ti­ons­zu­gang, auch wenn dies aus der gesetz­li­chen Rege­lung nicht klar ersicht­lich war (§ 26 IDG). So wird in § 20 IDG unter der Mar­gi­na­lie «Infor­ma­ti­ons­zu­gang» der Zugang zu eige­nen Per­so­nen­da­ten und zu Infor­ma­tio­nen gere­gelt und bei der Rege­lung des Ver­fah­rens unter dem Titel «Ver­fah­ren auf Zugang zu Infor­ma­tio­nen» (§§ 24 ff. IDG) wird nicht differenziert. 

Die­se Bestim­mung wird unver­än­dert aus dem gel­ten­den Recht (§ 21 IDG) übernommen.

Die­se Bestim­mung ent­spricht gel­ten­dem Recht (§ 22 IDG). Dabei wird die Ter­mi­no­lo­gie in Anleh­nung an die Rege­lung in § 34 (Berech­ti­gung zur Bekannt­ga­be) ange­passt (Gesetz oder Ver­ord­nung anstel­le von «spe­zi­al­ge­setz­li­che Bestim­mung»). Eine vor­aus­set­zungs­lo­se Bekannt­ga­be an Drit­te auf­grund einer Ver­ord­nung ist bei beson­de­ren Per­so­nen­da­ten aller­dings nicht denk­bar. Zudem kennt auch das gel­ten­de Recht ent­spre­chen­de spe­zi­al­ge­setz­li­che Bekannt­ga­ben nur in ver­ein­zel­ten Aus­nah­me­fäl­len (vgl. etwa §§ 122 und 171a Steu­er­ge­setz vom 8. Juni 1997 [LS 631.1]).

Das Ver­fah­ren, in dem eine Sper­rung erfolgt, rich­tet sich dabei nach den all­ge­mei­nen Bestim­mun­gen des Ver­wal­tungs­rechts und muss nicht zusätz­lich gere­gelt werden. 

Abs. 1: Die­se Bestim­mung wird aus dem gel­ten­den Recht über­nom­men (§ 30 IDG) und um die neue Funk­ti­on des oder der Beauf­trag­ten für das Öffent­lich­keits­prin­zip ergänzt. Es wird damit fest­ge­legt, dass die oder der Beauf­trag­te für den Daten­schutz neu auch die Funk­ti­on einer bzw. eines Öffent­lich­keits­be­auf­trag­ten erfül­len soll. Die Zusam­men­fas­sung bei­der Auf­ga­ben bei einer Stel­le schafft Syn­er­gien, sind doch Fra­gen des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs häu­fig mit Daten­schutz­fra­gen ver­bun­den. Zudem besteht bei der Beauf­trag­ten für den Daten­schutz bereits eine gro­sse Kom­pe­tenz in Fra­gen des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs, da bereits bis anhin ent­spre­chen­de Anfra­gen beant­wor­tet wurden.

Abs. 2: Die For­mu­lie­rung ent­spricht der vom Kan­tons­rat am 12. Dezem­ber 2022 beschlos­se­nen Fas­sung (ABl 2022-12-16) und soll unver- ändert ins neue Recht über­nom­men werden.

Abs. 3: Die admi­ni­stra­ti­ve Stel­lung wird aus § 30 Abs. 3 Satz 2 IDG weit­ge­hend unver­än­dert über­nom­men. Gestützt auf den neu­en Abs. 2 wird jedoch eine gram­ma­ti­ka­li­sche Anpas­sung nötig. Die Unab­hän­gig­keit wird in einem sepa­ra­ten § 42 geregelt. 

Abs. 1 ent­spricht § 30 Abs. 3 Satz 1 IDG. Auf­grund ihrer Bedeu­tung wird die Bestim­mung in einen eige­nen Para­gra­fen ver­scho­ben. Die Unab­hän­gig­keit der oder des Beauf­trag­ten ist dabei umfas­send zu ver­ste­hen und mit der Unab­hän­gig­keit der Gerich­te ver­gleich­bar. Sie hat zur Fol­ge, dass ande­re Insti­tu­tio­nen des Staa­tes inhalt­lich nicht auf die Aus- übung der Tätig­keit der oder des Beauf­trag­ten ein­wir­ken dür­fen, dass sie oder er kei­nen Wei­sun­gen unter­liegt und mit aus­rei­chen­den Mit­teln aus­ge­stat­tet wer­den muss.

Abs. 2: Die­se Bestim­mung wird mit einer gering­fü­gi­gen sprach­li­chen Anpas­sung aus dem gel­ten­den Recht über­nom­men (§ 38 IDG). 

Abs. 1: Die­se Bestim­mung wird weit­ge­hend aus dem gel­ten­den Recht über­nom­men (§ 33 IDG). Eine Anpas­sung erfolgt, da das IDG neu auch für den Bereich des Öffent­lich­keits­prin­zips eine Beauf­trag­te oder einen Beauf­trag­ten vorsieht.

Die Gemein­den und die Orga­ni­sa­tio­nen gemäss § 5 Abs. 1 lit. c kön­nen eige­ne Beauf­trag­te ein­set­zen, sind aber nicht dazu ver­pflich­tet (Aus­nah­me gemäss Abs. 3). Es steht ihnen auch frei, nur für einen Bereich (Daten­schutz oder Öffent­lich­keits­prin­zip) eine Beauf­trag­te oder einen Beauf­trag­ten zu bestel­len. Als Fol­ge der Gemein­de­au­to­no­mie steht es den Gemein­den über­dies frei, für die Auf­ga­ben im Bereich des Öffent­lich­keits­prin­zips und des Daten­schut­zes unter­schied­li­che Per­so­nen zu bestellen.

Abs. 2: Die­se Bestim­mung ent­spricht inhalt­lich dem gel­ten­den Recht. Der Begriff «Ober­auf­sicht» wird jedoch ersetzt durch den Begriff «über­ge­ord­ne­te Auf­sicht», da «Ober­auf­sicht» für die par­la­men­ta­ri­sche Ober­auf­sicht des Kan­tons­ra­tes reser­viert ist. In ande­ren Geset­zen wird «Auf­sicht» und «über­ge­ord­ne­te Auf­sicht» ver­wen­det (vgl. z. B. § 27 Selbst­be­stim­mungs­ge­setz vom 28. Febru­ar 2022 [SLBG; OS 78, 81], in Kraft ab 1. Janu­ar 2024).

Abs. 3: Künf­tig sol­len alle Gemein­den, wel­che die Schwel­le von 50000 Ein­woh­ne­rin­nen und Ein­woh­nern über­schrei­ten, kraft Gesetz ver­pflich­tet sein, eine oder einen Beauf­trag­ten für den Daten­schutz zu bezeich­nen. Ein ent­spre­chen­der Beschluss des Regie­rungs­ra­tes soll nicht mehr nötig sein. Die Bestim­mung dient einer­seits der Ent­la­stung der oder des kan­to­na­len Beauf­trag­ten, ander­seits kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass ab die­ser Ein­woh­ner­zahl eine Daten­schutz­stel­le – min­de­stens mit einem Teil­pen­sum – aus­ge­la­stet wer­den kann. In den Städ­ten Zürich und Win­ter­thur, den ein­zi­gen Städ­ten des Kan­tons Zürich, die mehr als 50000 Ein­woh­ne­rin­nen und Ein­woh­ner haben, sind die Daten­schutz­be­auf­trag­ten eta­bliert. Die nächst­gröss­te Gemein­de, Uster, hat­te im Jahr 2022 35723 Ein­woh­ne­rin­nen und Einwohner.

Da die Auf­ga­ben im Bereich des Daten­schut­zes erheb­lich umfang­rei­cher sind als die­je­ni­gen im Bereich des Öffent­lich­keits­prin­zips, ist im letz­te­ren Bereich auch nicht damit zu rech­nen, dass die Wahr­neh­mung die­ser Auf­ga­ben zu einer Über­la­stung füh­ren wird. Eine Ver­pflich­tung gro­sser Gemein­den, auch eine oder einen Beauf­trag­ten für das Öffent­lich­keits­prin­zip zu bezeich­nen, kann des­halb unterbleiben. 

Abs. 1: Die­se Bestim­mung wird unter Berück­sich­ti­gung der Ände­rung vom 12. Dezem­ber 2022 aus § 30 Abs. 2 IDG über­nom­men (ABl 2022-12-16). Ob die Ein­rei­hung in die­se Lohn­klas­se auch in Anbe­tracht der neu­en Auf­ga­be im Bereich des Öffent­lich­keits­prin­zips als ange­mes­sen erscheint, ist vom Kan­tons­rat zu entscheiden.

Die Über­gangs­be­stim­mung gemäss der Ände­rung vom 12. Dezem­ber 2022, die regelt, dass die Ände­rung erst nach Ablauf der allen­falls lau­fen­den Amts­dau­er der oder des Beauf­trag­ten für den Daten­schutz in Kraft tritt, muss dabei nicht über­nom­men wer­den, da die Wie­der­wahl der Beauf­trag­ten auf Ende April 2024 erfol­gen wird. Bis zu die­sem Zeit­punkt ist nicht mit einer Inkraft­set­zung des vor­lie­gen­den Geset­zes zu rechnen.

Abs. 2 und 3: Die­se Bestim­mun­gen wer­den unver­än­dert aus dem gel­ten­den Recht über­nom­men (§ 31 IDG). 

§ 39a IDG wird über­nom­men. Ent­spre­chend der Ter­mi­no­lo­gie im Kan­tons­rats­ge­setz wird nur noch von der «Ver­wal­tungs­de­le­ga­ti­on des Kan­tons­ra­tes» gespro­chen (§ 16 Abs. 1 lit. c und § 24 KRG). Die­sel­be Begriffs­an­pas­sung wird auch im VRG und im Finanz­kon­troll­ge­setz vom 30. Okto­ber 2000 (LS 614) vorgenommen. 

Die­se Bestim­mung wird mit einer gering­fü­gi­gen Anpas­sung der For­mu­lie­rung aus dem gel­ten­den Recht über­nom­men (§ 32 IDG). Mit der Umfor­mu­lie­rung «und den dazu­ge­hö­ri­gen Aus­füh­rungs­er­las­sen» wird klar­ge­stellt, dass es sich um die Aus­füh­rungs­er­las­se zum Gesetz über Con­trol­ling und Rech­nungs­le­gung vom 9. Janu­ar 2006 (LS 611) handelt. 

Abs. 1: Die Pflicht zur Bericht­erstat­tung sowie deren Umfang und Inhalt wird aus dem gel­ten­den Recht über­nom­men (§ 39 IDG).

Abs. 2: Neu soll das öffent­li­che Organ, das von Emp­feh­lun­gen oder Beur­tei­lun­gen der oder des Beauf­trag­ten betrof­fen ist, von der oder dem Beauf­trag­ten vor der Ver­öf­fent­li­chung des Berichts zur Stel­lung­nah­me ein­ge­la­den wer­den. Das öffent­li­che Organ kann in sei­ner Stel­lung­nah­me ins­be­son­de­re aus­füh­ren, wel­che Mass­nah­men geplant, ein­ge­lei­tet oder bereits getrof­fen wur­den. Die Stel­lung­nah­me des öffent­li­chen Organs ist dem Bericht der oder des Beauf­trag­ten anzufügen.

Abs. 3: Bereits heu­te geneh­migt der Kan­tons­rat den Bericht der oder des Beauf­trag­ten. Neu wird dies im Gesetz aus­drück­lich fest­ge­hal­ten. Gel­ten­dem Recht ent­spricht auch die Ver­öf­fent­li­chung des Berichts. Da die Bestim­mung kei­ne Anwen­dung auf die Gemein­den fin­det, wird das Wahl­or­gan durch «Kan­tons­rat» ersetzt. Die Gemein­den, die eine oder einen Beauf­trag­ten bezeich­nen, regeln des­sen Wahl und Stel­lung selbst­stän­dig (§ 43). Dazu gehört auch die Bericht­erstat­tung. Dabei steht es den Gemein­den frei, die Bestim­mun­gen die­ses Geset­zes für sinn­ge­mäss anwend­bar zu erklä­ren. Die Bericht­erstat­tung wird neu jähr­lich ver­langt (anstatt «peri­odisch»). Dies ent­spricht der gel­ten­den Übung. 

Die Auf­ga­ben der oder des Beauf­trag­ten im Bereich des Öffent­lich­keits­prin­zips ori­en­tie­ren sich an den Auf­ga­ben der oder des Beauf­trag­ten im Bereich des Daten­schut­zes. Im Bereich des Öffent­lich­keits­prin­zips ste­hen aller­dings nie­der­schwel­li­ge Bera­tungs­auf­ga­ben im Vor­der­grund. Eigent­li­che Auf­sichts­in­stru­men­te oder Ein­wir­kungs­be­fug­nis­se, wie sie im Bereich des Daten­schut­zes vor­ge­se­hen sind, eig­nen sich nicht für die Anwen­dung im Bereich des Öffent­lich­keits­prin­zips. Dies grün­det vor­ab dar­in, dass im Bereich des Öffent­lich­keits­prin­zips der Zugang zu kon­kre­ten Infor­ma­tio­nen im Ein­zel­fall im Vor­der­grund steht, zu des­sen Durch­set­zung das ver­wal­tungs­recht­li­che Ver­fah­ren zur Ver­fü­gung steht. All­ge­mei­ne Prin­zi­pi­en, deren Ein­hal­tung geprüft wer­den muss (wie z.B.die Infor­ma­ti­ons­si­cher­heit), ste­hen hier nicht im Vor­der­grund. Der oder dem Beauf­trag­ten steht im Bereich des Öffent­lich­keits­prin­zips des­halb nur (aber immer­hin) die Über­wa­chung des all­ge­mei­nen Umgangs mit dem Infor­ma­ti­ons­zu­gang zu (lit. c). Ins­be­son­de­re besteht auch kein Bedürf­nis, dass die oder der Beauf­trag­te Ver­fü­gun­gen erlas­sen kann, steht doch den Per­so­nen, die von den öffent­li­chen Orga­nen Infor­ma­tio­nen ver­lan­gen, ein Rechts­mit­tel gegen ableh­nen­de Ver­fü- gun­gen zu. Allen­falls kann die oder der Beauf­trag­te auf­sichts­recht­lich vor­ge­hen, d. h., sie oder er kann bei der über­ge­ord­ne­ten Behör­de eine Auf­sichts­be­schwer­de einreichen.

Lit. a: Die oder der Beauf­trag­te soll die öffent­li­chen Orga­ne für die Anlie­gen des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs sen­si­bi­li­sie­ren und sie bei der Bear­bei­tung von Ein­zel­fäl­len bera­tend unter­stüt­zen. Im Rah­men der Bera­tung gibt die oder der Beauf­trag­te auch Emp­feh­lun­gen zum Infor­ma­ti­ons­zu­gang ab. In die­sem Zusam­men­hang kön­nen auch Wei­ter­bil­dun­gen ange­bo­ten wer­den. Dies ent­spricht § 34 lit. a IDG und im neu­en Recht § 49 lit. a für den Bereich des Datenschutzes.

Stellt die oder der Beauf­trag­te Unre­gel­mä­ssig­kei­ten oder auch nur Ver­bes­se­rungs­po­ten­zi­al in die­sem Bereich fest, kann sie oder er dies dem öffent­li­chen Organ mit­tei­len und ande­re Vor­ge­hens­wei­sen anregen.

Lit. b: Neben der Unter­stüt­zung und Bera­tung der öffent­li­chen Orga­ne (lit. a) sol­len sich auch Pri­va­te bei der oder dem Beauf­trag­ten zu einem kon­kre­ten Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­ge­such bera­ten las­sen kön­nen. In strei­ti­gen Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­ge­su­chen sol­len sie auch eine Stel­lung­nah­me von der oder dem Beauf­trag­ten ein­ho­len kön­nen. Nach gel­ten­dem IDG ist kei­ne Stel­le für die Bera­tung von Pri­va­ten und Gemein­den vor­ge­se­hen: Weder der Koor­di­na­ti­ons­stel­le IDG (vgl. § 28 IDV) noch der oder dem Beauf­trag­ten für den Daten­schutz ist die­se Auf­ga­be über­tra­gen. Die Auf­ga­be ent­spricht der heu­ti­gen Bera­tung im Bereich Daten­schutz (§ 34 lit. b IDG) und wird von der Beauf­trag­ten für den Daten­schutz bereits heu­te wahrgenommen.

Lit. c: Bei der Über­wa­chung gemäss lit. c han­delt es sich um eine nie­der­schwel­li­ge Über­wa­chung des all­ge­mei­nen Umgangs der öffent­li­chen Orga­ne mit dem Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­recht. Das Öffent­lich­keits­prin­zip besteht einer­seits aus der akti­ven Infor­ma­ti­on durch die öffent­li­chen Orga­ne und ander­seits aus dem indi­vi­du­el­len Recht auf Zugang zu Infor­ma­tio­nen. Die Über­wa­chung soll dabei auf den Umgang mit dem Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­recht, das sich auf Art. 17 KV stützt, beschränkt wer­den. Dem­ge­gen­über eig­net sich die akti­ve Infor­ma­ti­on der öffent­li­chen Orga­ne nicht für eine Über­wa­chung durch die oder den Beauf­trag­ten. Eine Beur­tei­lung der Infor­ma­ti­ons­tä­tig­keit der öffent­li­chen Orga­ne wür­de eine Über­wa­chung der Tätig­keit der öffent­li­chen Orga­ne vor­aus­set­zen, die von der oder dem Beauf­trag­ten ange­sichts des Umfangs kaum gelei­stet wer­den könn­te und ange­sichts der poli­ti­schen Kom­po­nen­te auch nicht Sache der oder des Beauf­trag­ten sein kann.

Zum all­ge­mei­nen Umgang der öffent­li­chen Orga­ne mit dem Infor­ma­ti­ons­zu­gang kann die oder der Beauf­trag­te für das Öffent­lich­keits­prin­zip Emp­feh­lun­gen abge­ben. Sie oder er wird im Rah­men der Über­wa­chung jedoch nicht in Ein­zel­fäl­le ein­grei­fen oder mate­ri­ell dazu Stel­lung neh­men. Ein­zel­fäl­le wer­den im Rah­men des kon­kre­ten Ver­wal­tungs­ver­fah­rens abge­han­delt. Vor­be­hal­ten bleibt die Ver­mitt­lung gemäss lit. d.

Lit. d: Die Ver­mitt­lung ent­spricht nicht einem for­mel­len Schlich­tungs­ver­fah­ren (vgl. vorn, Vor­be­mer­kun­gen). Das Ver­mitt­lungs­ver­fah­ren soll – wie dies bereits heu­te im Bereich des Daten­schut­zes der Fall ist – ein form­lo­ses Ver­fah­ren sein (§ 34 lit. d IDG, § 49 lit. d). Eine for­mel­le Rege­lung des Ver­fah­rens erscheint nicht als not­wen­dig. Grund­sätz­lich kann eine Per­son oder ein öffent­li­ches Organ in jeder Fra­ge, die in den Zustän­dig­keits­be­reich der oder des Öffent­lich­keits­be­auf­trag­ten fällt, eine Ver­mitt­lung ver­lan­gen. Die Per­son oder das Organ kann dabei auch form­los an die oder den Beauf­trag­ten gelan­gen. Die Fäl­le, in denen ein Ver­mitt­lungs­ge­such gestellt wer­den kann, müs­sen somit nicht beson­ders auf­ge­führt wer­den. Fest­zu­hal­ten ist, dass eine lau­fen­de Ver­mitt­lung als Begrün­dung für die Nicht­ein­hal­tung der Ord­nungs­frist gemäss § 21 ausreicht.

Wür­de dem­ge­gen­über ein for­mel­les Schlich­tungs­ver­fah­ren ein­ge­führt, müss­te vor­erst ent­schie­den wer­den, in wel­chem Zeit­punkt ein sol­ches statt­fin­den soll. Sinn­voll scheint ein Schlich­tungs­ver­fah­ren ledig­lich dann, wenn das öffent­li­che Organ dem Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­ge­such nicht oder nur teil­wei­se statt­ge­ben will. Um eine ent­spre­chen­de Ein­schät­zung vor­neh­men zu kön­nen, muss das öffent­li­che Organ aber wohl sämt­li­che Abklä­run­gen tref­fen. Zudem muss es der betrof­fe­nen Per­son die Grün­de für sei­nen Ent­scheid mit­tei­len (nur dann kann die­se Per­son dar­über ent­schei­den, ob sie die Zugangs­ver­wei­ge­rung akzep­tie­ren will oder nicht). Im Geschäfts­jahr 2021 führ­te der Eid­ge­nös­si­sche Daten­schutz- und Öffent­lich­keits­be­auf­trag­te 149 Ver­fah­ren (edoeb.admin.ch/dam/edoeb/de/ Dokumente/deredoeb/29_Taetigkeitsbericht_2021-2022_DE.pdf). Von die­sen konn­ten 44% ein­ver­nehm­lich gere­gelt wer­den. Aus dem Bericht geht jedoch auch her­vor, dass die Ziel­grö­sse der Erle­di­gung innert 30 Tagen nicht erreicht wer­den konn­te und das Ver­fah­ren erheb­li­che Mit­tel bean­sprucht. In der kan­to­na­len Ver­wal­tung wur­den 2022 212 for­mel­le Gesu­che um Infor­ma­ti­ons­zu­gang gestützt auf das IDG ein­ge­reicht (2021: 237; 2020: 231). In 109 Fäl­len (2021: 140; 2020: 126) wur­de der Zugang voll­stän­dig und in 27 Fäl­len (2021: 27; 2020: 15) teil­wei­se gewährt. Abge­wie­sen wur­den 48 Gesu­che (2021: 59; 2020: 75). 26 Fäl­le wur­den ander­wei­tig gere­gelt (2021: 23; 2020: 12; sie­he Sta­ti­stik der IDG-Gesu­che, wel­che die kan­to­na­le Ver­wal­tung betref­fen: zh.ch/de/politik-staat/kanton/kantonale-verwaltung/oeffentlichkeitsprinzip.html). Beim Ver­wal­tungs­ge­richt gin­gen 2021 14 und 2020 15 Beschwer­den im Bereich des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs ein (vgl. Rechen­schafts­be­rich­te 2021 und 2020 des Ver­wal­tungs­ge­richts). Die kan­to­na­le Ver­wal­tung lehnt dem­nach ledig­lich rund 20% der Gesu­che voll­stän­dig ab. Rund 10% die­ser Ent­schei­de wer­den an das Ver­wal­tungs­ge­richt wei­ter­ge­zo­gen. Eine erheb­li­che Ent­la­stung des Ver­wal­tungs­ge­richts, wie dies als Ziel in der Ver­nehm­las­sung gel­tend gemacht wur­de, könn­te mit einem Schlich­tungs­ver­fah­ren des­halb kaum erreicht wer­den. Ander­seits wür­de das Ver­mitt­lungs­ver­fah­ren für die Beauf­trag­te oder den Beauf­trag­ten und die kan­to­na­le Ver­wal­tung einen erheb­li­chen Mehr­auf­wand bedeu­ten: Die oder der Beauf­trag­te müss­te die Ver­fah­ren füh­ren, und die Ver­wal­tung müss­te die (teil­wei­se) abge­wie­se­nen Gesu­che bzw. die Gesu­che, wel­che ent­ge­gen dem Begeh­ren der betrof­fe­nen Drit­ten gewährt wer­den sol­len, zuerst sum­ma­risch begrün­den und danach zusätz­lich noch (begrün­det) ver­fü- gen. Ver­mitt­lungs­ver­fah­ren wären im Kan­ton Zürich 2022 in rund 75 Fäl­len denk­bar gewe­sen (2021: 85; 2020: 90), wobei noch Ver­fah­ren der übri­gen öffent­li­chen Orga­ne hin­zu­kä­men. Die oder der Beauf­trag­te wür­de zur Füh­rung der Schlich­tungs­ver­fah­ren, bei denen unter Umstän­den münd­li­che Ver­hand­lun­gen geführt wer­den müs­sen, erheb­li­che zusätz­li­che Mit­tel benö­ti­gen. Es kann heu­te kaum abge­schätzt wer­den wie hoch die dafür not­wen­di­gen Kosten wären. Aus­zu­ge­hen ist jedoch von rund zwei Voll­zeit­stel­len (Fr. 350 000 jährlich).

Lit. e: Neben der Bera­tung der öffent­li­chen Orga­ne fällt auch die all­ge­mei­ne Infor­ma­ti­on der Öffent­lich­keit zu Fra­gen des Öffent­lich­keits­prin­zips, ins­be­son­de­re des Infor­ma­ti­ons­zu­gangs, in den Auf­ga­ben­be­reich der oder des Beauf­trag­ten. Dazu kön­nen Infor­ma­tio­nen auf der Inter­net­sei­te, Merk­blät­ter oder allen­falls auch die Zur­ver­fü­gung­stel­lung von For­mu­la­ren für den Infor­ma­ti­ons­zu­gang gehö­ren. Die­se Auf­ga­be ent­spricht § 34 lit. e IDG bzw. nach neu­em Recht § 49 lit. e für den Bereich des Datenschutzes.

Lit. f: Im Gegen­satz zum Daten­schutz­be­reich soll die oder der Beauf­trag­te im Bereich des Öffent­lich­keits­prin­zips nur zu Rechts­grund­la­gen, mit­hin Geset­zen und Ver­ord­nun­gen, Stel­lung neh­men. Nicht erwähnt wer­den die «Vor­ha­ben», da die­se – ins­be­son­de­re im Bereich der Digi­ta­li­sie­rung – vor­wie­gend den Daten­schutz und kaum den Zugang zu Infor­ma­tio­nen im Ein­zel­fall betref­fen. Lit. f beschränkt sich des­halb im Wesent­li­chen auf neu zu erlas­sen­de Geset­ze und Ver­ord­nun­gen. In Ein­zel­fäl­len ist aber auch eine Beur­tei­lung von bestehen­den Rechts­grund­la­gen denk­bar, etwa wenn sol­che einen Man­gel aufweisen. 

Die­se Bestim­mung wird unver­än­dert aus § 34 IDG über­nom­men. Lit. c: die Über­wa­chung der Anwen­dung der recht­li­chen Bestim­mun­gen umfasst auch Ver­wal­tungs­ver­ord­nun­gen und ist des­halb wei­ter gefasst als lit. f.

Lit. f: Im Rah­men der Eva­lua­ti­on wur­de der Wunsch geäu­ssert, dass die oder der Beauf­trag­te über alle Gesetz­ge­bungs­pro­jek­te und Ver­nehm­las­sungs­ver­fah­ren zu Bun­des­vor­ha­ben infor­miert wird. Die­se For­de­rung geht zu weit. Es kann nicht Auf­ga­be der kan­to­na­len Ver­wal­tung sein, die oder den Beauf­trag­ten über sämt­li­che Vor­ha­ben des Bun­des zu infor­mie­ren. Dies gilt ins­be­son­de­re auch, weil die ent­spre­chen­den Infor­ma­tio­nen leicht erhält­lich sind (etwa mit dem Abon­nie­ren von News­let­ter des Bun­des). Gestützt auf lit. f ist jedoch ein Ein­be­zug bei Bun­des­vor­la­gen immer dann nötig, wenn die Vor­la­ge einen Bezug zum Daten­schutz auf­weist. Mit § 48 lit. f soll zudem eine ent­spre­chen­de Norm für den Bereich des Öffent­lich­keits­prin­zips geschaf­fen wer­den. Bei ent­spre­chen­den Ver­nehm­las­sun­gen des Bun­des ist die oder der Beauf­trag­te folg­lich wei­ter­hin ein­zu­be­zie­hen. Die mit der Erar­bei­tung der Ver­nehm­las­sung befass­te Direk­ti­on muss die oder den Beauf­trag­ten – wie die Direk­tio­nen und die Staats­kanz­lei (vgl. § 39 Ver­ord­nung über die Orga­ni­sa­ti­on des Regie­rungs­ra­tes und die kan­to­na­le Ver­wal­tung von 18. Juli 2007 [LS 172.11]) – zum Mit­be­richt ein­la­den. Der Ein­be­zug der oder des Beauf­trag­ten bei Ver­nehm­las­sungs­ver­fah­ren zu kan­to­na­len Vor­la­gen mit einem Bezug zum Daten­schutz ist gestützt auf § 49 lit. f eben­falls zwin­gend und in all­ge­mei­ne­rer Form auch in § 15 der Recht­set­zungs­ver­ord­nung vom 29. Novem­ber 2000 (LS 172.16) gere­gelt. Damit ist der Ein­be­zug der oder des Beauf­trag­ten sicher­ge­stellt. Der Voll­stän­dig­keit hal­ber ist fest­zu­hal­ten, dass die Vor­la­ge, wie das gel­ten­de Recht, eine Ver­pflich­tung zur Daten­schutz­fol­gen­ab­schät­zung und zur Vor­ab­kon­trol­le ent­hält (§ 32; § 10 IDG). Dass auch tat­säch­lich ent­spre­chend vor­ge­gan­gen wird, wird zudem dadurch sicher­ge­stellt, dass kan­to­na­le Recht­set­zungs­pro­jek­te nach der Pro­jekt­ma­nage­ment­me­tho­de «Her­mes» durch­ge­führt wer­den und im Rah­men die­ses Pro­zes­ses bereits früh eine Daten­schutz­fol­gen­ab­schät­zung durch­zu­füh­ren ist. Für Pro­jek­te, in denen daten­schutz­recht­lich rele­van­te Fra­gen zu beur­tei­len sind und die der oder dem Beauf­trag­ten nicht bereits im Rah­men einer Vor­ab­kon­trol­le vor­ge­legt wer­den müs­sen, wird die­se oder die­ser im Ver­nehm­las­sungs­ver­fah­ren ein­be­zo­gen. Der Ein­be­zug der oder des Beauf­trag­ten ist damit bereits nach gel­ten­dem Recht aus­rei­chend sicher­ge­stellt und eine Ände­rung der Bestim­mung erscheint nicht als notwendig. 

Abs. 1: Die oder der Beauf­trag­te ist aus­drück­lich als Auf­sichts­be­hör­de zu eta­blie­ren. Ihr bzw. ihm kommt die­se Funk­ti­on bereits nach gel­ten­dem Recht zu, ins­be­son­de­re als Fol­ge der Rechts­än­de­run­gen im Zuge der Anpas­sung an die euro­päi­schen Rechts­grund­la­gen vom 25. Novem­ber 2019. Aus­drück­lich fest­zu­hal­ten ist, dass die oder der Beauf­trag­te auch die Auf­sicht gemäss § 2 Abs. 2 aus­übt, also soweit öffent­li­che Orga­ne am wirt­schaft­li­chen Wett­be­werb teil­neh­men und dabei pri­vat­recht­lich han­deln. In die­sen Fäl­len wen­det sie oder er jedoch das Bun­des­ge­setz über den Daten­schutz an. Dies wur­de bereits anläss­lich der Revi­si­on vom 25. Novem­ber 2019 so festgelegt.

Der oder dem Beauf­trag­ten sol­len auch künf­tig kei­ne Auf­sichts­be­fug­nis­se gegen­über dem Kan­tons­rat und den Gerich­ten zuste­hen. Inhalt­lich ent­spricht die­se Rege­lung gel­ten­dem Recht, das in ver­schie­de­nen Bestim­mun­gen gere­gel­te Befug­nis­se von der Auf­sicht gegen­über dem Kan­tons­rat und den Gerich­ten aus­nimmt (§§ 2a Abs. 2 und 2b Abs. 3 in Ver­bin­dung mit §§ 10 Abs. 2, 12a Abs. 1 und 2, 34 lit. c, d und f sowie 35 – 36a IDG).

Aus der Syste­ma­tik folgt, dass die Aus­nah­me für jeg­li­che Auf­sichts­tä­tig­keit gilt, also auch für die Kon­troll­be­fug­nis­se (§ 51), die Emp­feh­lun­gen (§ 52) und die Ver­wal­tungs­mass­nah­men (§ 53). 

Die­se Bestim­mung wird inhalt­lich unver­än­dert aus dem gel­ten­den Recht über­nom­men (§ 35 IDG). Zur bes­se­ren Ver­ständ­lich­keit wird der Vor­be­halt der Geheim­hal­tungs­pflicht jedoch in einem eige­nen Absatz ver­scho­ben (Abs. 3).

Die­se Bestim­mung wird wei­test­ge­hend unver­än­dert aus dem gel­ten­den Recht über­nom­men (§ 36 IDG). Klar­ge­stellt wird gegen­über dem bis­he­ri­gen Recht, dass es sich um «recht­li­che» Bestim­mun­gen handelt. 

Abs. 1 und 2 die­ser Bestim­mung wer­den wei­test­ge­hend unver­än­dert aus dem gel­ten­den Recht über­nom­men (§ 36a IDG). Ergänzt wird zur Ver­ein­heit­li­chung «recht­lich» vor Bestimmungen. 

Die­se Bestim­mung wird aus dem gel­ten­den Recht über­nom­men (§ 37 IDG), aller­dings soll die Zusam­men­ar­beit der oder des Beauf­trag­ten nicht mehr auf die Kon­troll­auf­ga­be beschränkt wer­den. Zudem wird aus­drück­lich erwähnt, dass die Zusam­men­ar­beit auch mit den Orga­nen der Gemein­den erfol­gen soll. 

Abs. 1: Die­se Bestim­mung wird inhalt­lich unver­än­dert aus dem gel­ten­den Recht über­nom­men (§ 40 IDG). Fest­zu­hal­ten ist, dass mit der als Neben­än­de­rung zum Bun­des­ge­setz vom 18. Dezem­ber 2020 über die Infor­ma­ti­ons­si­cher­heit beim Bund (SR 128) beschlos­se­nen Ände­rung von Art. 320 StGB neu auch Hilfs­per­so­nen gemäss Art. 320 StGB bestraft wer­den kön­nen. Die­se Bestim­mung deckt den bis­her in § 40 IDG gere­gel­ten Sach­ver­halt folg­lich nicht völ­lig ab: § 55 stellt auch die Ver­wen­dung der Per­so­nen­da­ten für sich selbst oder ande­re unter Stra­fe, woge­gen Art. 320 StGB ledig­lich die «Offen­ba­rung» unter Stra­fe stellt. Da die Bestim­mung zudem noch nicht in Kraft ist, ist § 40 IDG im bis­he­ri­gen Umfang bei­zu­be­hal­ten. Tritt die geän­der­te Fas­sung von Art. 320 StGB vor dem vor­lie­gen­den Gesetz in Kraft, könn­te der Pas­sus «oder ande­ren bekannt gibt» aller­dings aus dem Geset­zes­text ent­fernt werden.

Abs. 2 legt fest, dass für die Unter­su­chung und Beur­tei­lung von Wider­hand­lu­gen die Statt­hal­ter­äm­ter zustän­dig sind. Damit wird eine Über­tra­gung der Zustän­dig­keit auf Gemein­de­be­hör­den aus­ge­schlos­sen (vgl. § 89 Abs. 2 GOG).

Da eine Total­re­vi­si­on erfolgt, ist das bis­he­ri­ge Gesetz aufzuheben.

Die Ände­rung des bis­he­ri­gen Rechts erfolgt im Anhang.