BVGer, A‑516/2022: Access to 5G anten­na data; tran­si­tio­nal law (DSG)

Das BVGer hat­te über den Zugang eines Jour­na­li­sten zu Betriebs­da­ten der Anten­nen­da­ten aus 5G-Anten­nen von Sun­ri­se, Salt und Swis­s­com beim BAKOM zu beur­tei­len. Der EDÖB hat­te im Schich­tungs­ver­fah­ren nach dem BGÖ emp­foh­len, Zugang zu gewäh­ren, das BAKOM hat­te ent­spre­chend ver­fügt. Dage­gen haben sich die Pro­vi­der ans BVGer gewandt. Das BVGer weist die Beschwer­de ab (Urteil A‑516/2022 vom 12. Sep­tem­ber 2023). Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Die Pro­vi­der brach­ten zunächst in all­ge­mei­ner Hin­sicht vor, das BGÖ die­ne der Kon­trol­le des Staats, nicht zur Aus­for­schung von Unter­neh­men als Markt­ak­teu­re. Die­ser Ein­wand ist in der Sache frag­los berech­tigt. Fak­tisch führt das BGÖ – beson­ders in der wei­ten Aus­le­gung des EDÖB und des BVGer – dazu, dass Unter­neh­men, die mit dem Staat inter­agie­ren, selbst dem Öffent­lich­keits­grund­satz unter­ste­hen. Das liegt bis zu einem gewis­sen Grad in der Natur der Sache, aber es drängt sich die Fra­ge auf, ob das BGÖ nicht ein­schrän­ken­der aus­zu­le­gen wäre. Der Schutz der Pri­va­ten liegt fak­tisch fast aus­schliess­lich im Schutz von Geschäfts­ge­heim­nis­sen, und hier legt das BVGer ein­ne sehr stren­gen Mas­stab an. Das BVGer begnügt sich vor­lie­gend denn auch mit dem all­ge­mei­nen Hin­weis auf den Schutz von Geschäfts­ge­heim­nis­sen, der „die legi­ti­men Schutz­in­ter­es­sen von pri­vat­wirt­schaft­lich täti­gen Akteu­ren“ wahre.

Frag­lich war sodann das Ver­hält­nis von Art. 24f FMG zum BGÖ. Nach Art. 24f FMG gibt das BAKOM Aus­kunft u.a. über die Sen­de­stand­or­te, soweit kei­ne über­wie­gen­den öffent­li­chen oder pri­va­ten Inter­es­sen ent­ge­gen­ste­hen. Das BVGer sieht Art. 24f FMG dem­ge­gen­über nicht als dem BGÖ vor­be­hal­te­ne Spe­zi­al­norm (Art. 4 BGÖ), weil die­se Bestim­mung zum Ziel habe, die Trans­pa­renz zu för­dern. Es wider­sprä­che die­sem Zweck, die­se Bestim­mung zur Ein­schrän­kung des Zugangs zu ver­wen­den. Soweit ersicht­lich hat sich das BVGer aller­dings nur mit dem Zweck des Inhalts von Art. 24f FMG beschäf­tigt und nicht auch mit dem Zweck sei­ner Gren­zen. – Auch Art. 22 GeoIV sei kei­ne sol­che Spe­zi­al­norm, schon weil es sich um eine Ver­ord­nungs­be­stim­mung handelt.

Auch füh­re der Zugang nicht zu einer ernst­haf­ten Gefähr­dung der öffent­li­chen Sicher­heit (Art. 7 Abs. 1 lit. c BGÖ). Anders als beim Urteil A‑407/2019 (Mess­sta­tio­nen des Radio­mo­ni­to­ring-Net­zes des BAKOM) gehe es vor­lie­gend nicht um ein Netz, das direkt und unmit­tel­bar dem Schutz der öffent­li­chen Ord­nung die­ne, und die Stand­or­te der 5G-Anten­nen sind ohne­hin bereits öffentlich.

Auch sei­en kei­ne Geschäfts­ge­heim­nis­se betrof­fen. Die vom Zugangs­ge­such betrof­fe­nen Daten sei­en nicht geheim, son­dern öffent­lich. Koor­di­na­ten und Tech­no­lo­gie der Mobil­funk­an­ten­nen kön­nen dem Geo­por­tal des Bun­des ent­nom­men wer­den, eben­so wie Sen­de­fre­quen­zen, und wei­te­re Daten sei­en im Rah­men des Bau­be­wil­li­gungs­ver­fah­rens zumin­dest zeit­wei­se öffent­lich. Ohne­hin sei nicht ersicht­lich, dass die Ver­öf­fent­li­chung „den Unter­neh­mens­er­folg“ der Pro­vi­der „ernst­haft beein­träch­ti­gen könn­te“ – hier folgt das BVGer der bekann­ten Recht­spre­chung, dass der Zugang einen kon­kret gel­tend gemach­ten Nach­teil vor­aus­set­ze, was i.d.R. schwie­rig ist.

Schliess­lich sei­en die rele­van­ten Anga­ben nicht i.S.v. Art. 7 Abs. 1 lit. h BGÖ frei­wil­lig mit­ge­teilt wor­den, weil sie dem BAKOM gestützt auf die Kon­zes­sio­nen regel­mä­ssig mit­zu­tei­len seien.

Es fol­gen Aus­füh­run­gen zum Data pro­tec­tion law. Bis Ende August 2023 war das aDSG auf Daten juri­sti­scher Per­so­nen anwend­bar. Das BGÖ hat­te des­halb in Art. 9 Abs. 2 auf das DSG ver­wie­sen. In der aktu­el­len Fas­sung ver­weist Art. 9 BGÖ nun für Per­so­nen­da­ten auf Art. 36 DSG und für Daten juri­sti­scher Per­so­nen auf Art. 57s RVOG in der eben­falls geän­der­ten Fas­sung. Das BVGer hat­te zunächst zu klä­ren, ob altes oder neu­es Recht zur Anwen­dung kommt.

Erste­res war der Fall:

  • Die Recht­mä­ssig­keit eines Ver­wal­tungs­ak­tes ist im Beschwer­de­ver­fah­ren grund­sätz­lich nach dem Recht beim Erlass zu beur­tei­len, sofern neu­es Recht für den Beschwer­de­füh­rer nicht gün­sti­ger ist oder zwin­gen­de Grün­de für sei­ne sofor­ti­ge Anwen­dung sprechen.
  • Nach Art. 70 DSG ist das neue DSG auf hän­gi­ge Beschwer­den gegen erst­in­stanz­li­che Ent­schei­de vor dem Inkraft­tre­ten nicht anwendbar.
  • Nach Art. 71 DSG fin­den Vor­schrif­ten in ande­ren Bun­des­er­las­sen, die sich auf Per­so­nen­da­ten bezie­hen, für Bun­des­or­ga­ne wäh­rend fünf Jah­ren nach Inkraft­tre­ten des neu­en DSG wei­ter Anwen­dung, für Daten juri­sti­scher Per­so­nen. Das ist beim BGÖ aller­dings nicht ein­schlä­gig, weil die­ses in Bezug auf Daten juri­sti­scher Per­so­nen bereits ange­passt wurde.

Anwend­bar war damit auch die Ver­weis­norm von aArt. 9 Abs. 2 BGÖ. Danach sind amt­li­che Doku­men­te mit Per­so­nen­da­ten nach Mög­lich­keit zu anony­mi­sie­ren, und ist dies nicht mög­lich, ist die Bekannt­ga­be nach Art. 19 aDSG zu beur­tei­len. Danach ist „eine umfas­sen­de Güter­ab­wä­gung vor­zu­neh­men zwi­schen dem öffent­li­chen Inter­es­se an der Offen­le­gung der nach­ge­such­ten Infor­ma­tio­nen und den ent­ge­gen­ste­hen­den Inter­es­sen, ins­be­son­de­re das­je­ni­ge am Schutz der Pri­vat­sphä­re bezie­hungs­wei­se der Daten der betrof­fe­nen Per­so­nen“ (BGE 144 II 77). Ähn­li­ches regelt Art. 7 Abs. 2 BGÖ. Das BVGer lässt das Ver­hält­nis der bei­den Bestim­mun­gen erneut offen:

Da sowohl Art. 7 Abs. 2 BGÖ als auch Art. 19 Abs. 1bis aDSG eine Inter­es­sen­ab­wä­gung vor­se­hen, recht­fer­tigt es sich die sich gegen­über­ste­hen­den öffent­li­chen und pri­va­ten Inter­es­sen gegen­ein­an­der abzu­wä­gen, ohne die bei­den Bestim­mun­gen streng von­ein­an­der abzugrenzen.

Vor­lie­gend sei das öffent­li­che Inter­es­se am Zugang höher zu gewich­ten, wes­halb das BVGer die Beschwer­de abweist:

  • Der Anspruch auf Daten­schutz wie auch die Wirt­schafts­frei­heit sind in der Ver­fas­sung ver­an­kert, anders als das Öffent­lich­keits­prin­zip. Das sei indes „nicht von ent­schei­den­der Bedeu­tung“, und das Öffent­lich­keits­prin­zip tra­ge auch zur Ver­wirk­li­chung der Infor­ma­ti­ons­frei­heit bei.
  • Bei juri­sti­schen Per­so­nen sei die Schutz­be­dürf­tig­keit von Per­so­nen­da­ten natur­ge­mäss gerin­ger als bei natür­li­chen Per­so­nen. Das Schutz­in­ter­es­se wer­de hier in erster Linie durch den Schutz der Geschäfts­ge­heim­nis­se gewahrt.
  • Dem­ge­gen­über sei das Infor­ma­ti­ons­be­dürf­nis bezüg­lich der 5G-Tech­no­lo­gie gross, weil es seit Ein­füh­rung „bei vie­len Per­so­nen Fra­gen und Befürch­tun­gen“ auf­wer­fe. Mit einer „trans­pa­ren­ten Infor­ma­ti­ons­po­li­tik“ kön­ne Befürch­tun­gen der Bevöl­ke­rung ent­ge­gen­ge­wirkt und die Akzep­tanz geför­dert wer­den, „was im Übri­gen auch im Inter­es­se der Beschwer­de­füh­re­rin­nen liegt“.
  • Die Pro­vi­der ste­hen als Inha­be­rin­nen von Kon­zes­sio­nen in einer recht­li­chen Bezie­hung zu einer dem Öffent­lich­keits­ge­setz unter­ste­hen­den Behör­de, aus der ihnen bedeu­ten­de Vor­tei­le erwach­sen, was eben­falls für den Zugang spreche.

Die­se Erwä­gun­gen lau­fen aller­dings dar­auf hin­aus, dass die Medi­en durch ihre Bericht­erstat­tung ein öffent­li­ches Inter­es­se selbst gene­rie­ren können.

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