Das Bun­des­straf­ge­richt (BStrGer) hat am 9. Mai 2018 ein Urteil zu Art. 271 StGB gefällt (SK.2017.64) und sich dazu zu eini­gen strit­ti­gen bzw. unkla­ren Punk­ten geäu­ssert. Das Urteil ist nicht rechts­kräf­tig (vgl. hier).

Hintergrund

Das rele­van­te Ver­hal­ten steht vor dem Hin­ter­grund des US-Steu­er­streits. Ein Ver­mö­gens­ver­wal­ter – die B. AG – hat­te im Som­mer 2012 von einer Anwalts­kanz­lei und einem Mit­ar­bei­ter ein Dos­sier zu in den USA mög­li­cher­wei­se steu­er­pflich­ti­gen Kun­den zusam­men­stel­len las­sen. Im Okto­ber 2012 zeig­te sich die B. AG in den USA selbst an. Im Som­mer 2013 schlug die B. AG dem DOJ vor, sich auf dem Rechts- bzw. Amts­hil­fe­weg um Her­aus­ga­be der Kun­den­dos­siers zu bemü­hen, was das DOJ ablehn­te. Im Novem­ber 2013 rei­ste der VRP der B. AG in die USA und über­gab das Dos­sier auf einem USB-Stick dem US-Anwalt der B. AG, der den Stick ans DOJ wei­ter­gab.

Aus Sicht der Bun­des­an­walt­schaft ver­letz­te der VRP der B. AG dadurch Art. 271 StGB (ver­bo­te­ne Hand­lun­gen für einen frem­den Staat). Das BStrGer folgt der BA in Bezug auf den objek­ti­ven Tat­be­stand, sprach den Beschul­dig­ten aber frei, weil der sub­jek­ti­ve Tat­be­stand feh­le:

Objektiver Tatbestand

Informationsbeschaffung

Das BStrGer prüf­te zunächst die Tat­be­stands­mä­ssig­keit der Zusam­men­stel­lung des Dos­siers. Hier schliesst sich das Gericht fol­gen­der Lehr­mei­nung an:

Im Schrift­tum wird die Mei­nung ver­tre­ten, dass die Infor­ma­ti­ons­be­schaf­fung nicht tat­be­stands­mä­ssig sei, wenn eine sol­che auch für ein Ver­fah­ren vor Schwei­zer Behör­den zuläs­sig wäre (ROSENTHAL, in: Rosenthal/Jöhri, Hand­kom­men­tar zum Daten­schutz­ge­setz, 2008, Art. 271 StGB N 29; HUSMANN, a.a.O., N 34). Die­ser Auf­fas­sung kann in Bezug auf Kon­stel­la­tio­nen gefolgt wer­den, in denen die Per­son, wel­che die betref­fen­den Daten beschafft, an die­sen berech­tigt ist. Soweit eine Infor­ma­ti­ons­be­schaf­fung durch eine inter­ne Unter­su­chung erfolgt und kei­ne Unter­la­gen von Drit­ten beschafft wer­den, liegt dem­ge­mäss in objek­ti­ver Hin­sicht kein tat­be­stands­mä­ssi­ges Ver­hal­ten im Sin­ne von Art. 271 Ziff. 1 StGB vor.

Vor­lie­gend sei die B. AG an den frag­li­chen Daten berech­tigt, weil die Unter­la­gen “im Rah­men der B. AG und deren Toch­ter­ge­sell­schaf­ten” beschafft und von der beauf­trag­ten Kanz­lei und einem eige­nen Mit­ar­bei­ter bear­bei­tet wur­den. Im übri­gen feh­le es hier auch am sub­jek­ti­ven Tat­be­stand, weil zur Zeit der Infor­ma­ti­ons­be­schaf­fung nicht die Absicht bestan­den hat­te, die Unter­la­gen ohne Bewil­li­gung dem DOJ zu über­mit­teln.

Informationsbekanntgabe

Dem­ge­gen­über sah das BStrGer den Tat­be­stand von Art. 271 StGB in objek­ti­ver Hin­sicht durch die Über­ga­be des Dos­siers zuhan­den des DOJ als erfüllt an:

  • Die Frei­wil­lig­keit der Her­aus­ga­be schlie­sse den Tat­be­stand ent­ge­gen der ent­spre­chen­den Lehr­mei­nung gene­rell nicht aus, aus zwei Grün­den: (i) Im Wort­laut von Art. 271 StGB fin­de sich dafür kei­ne Stüt­ze, und (ii) Art. 271 StGB schüt­ze die schwei­ze­ri­sche Sou­ve­rä­ni­tät, wes­halb die Zuläs­sig­keit der Her­aus­ga­be ausser­halb des Amts- bzw. Rechts­hil­fe­wegs nicht im Belie­ben eines Pri­va­ten ste­hen kön­ne.
  • Die Her­aus­ga­be stel­le fer­ner eine hoheit­li­che Hand­lung dar, wenn die Her­aus­ga­be aus schwei­ze­ri­scher Optik nur auf hoheit­li­che Anord­nung hin recht­mä­ssig ist. Zuläs­sig sei dage­gen die frei­wil­li­ge Her­aus­ga­be von Infor­ma­tio­nen für ein aus­län­di­sches Beweis­ver­fah­ren in Zivil- und Han­dels­sa­chen. Aller­dings gel­te dies nicht, wenn Infor­ma­tio­nen her­aus­ge­ge­ben wer­den, die “durch den ord­re public der Schweiz geschützt wer­den”, was bei Per­so­nen­da­ten Drit­ter der Fall sein kön­ne:

    Tat­be­stands­mä­ssig im Sin­ne von Art. 271 StGB ver­hält sich dem­nach ins­be­son­de­re, wer Drit­te betref­fen­de Infor­ma­tio­nen, die vom schwei­ze­ri­schen ord­re public geschützt sind, an eine aus­län­di­sche Behör­de ausser­halb des Amts- oder Rechts­hil­fe­wegs bzw. ohne Bewil­li­gung her­aus­gibt.

  • Zum ord­re public gehö­re dem Grund­satz nach auch das schwei­ze­ri­sche Bank­ge­heim­nis, und die B. AG sei ver­trag­lich gehal­ten gewe­sen, das Bank­ge­heim­nis zu wah­ren. Dem­nach fie­len die dem DOJ über­ge­be­nen Daten dem ord­re public. Dies sei selbst bei einer Ein­wil­li­gung der Bank­kun­den der Fall, ange­sichts des geschütz­ten Rechts­guts (das BStrGer äussert sich hier aller­dings nicht näher zur Fra­ge, ob der ord­re public Bank­kun­den wirk­lich auch dann schützt, wenn die­se auf den Schutz frei­wil­lig ver­zich­ten).
  • Die Tat­hand­lung sei über­dies teil­wei­se in der Schweiz erfolgt, näm­lich mit Rei­se­be­ginn.
  • Offen­ge­las­sen wur­de dage­gen, ob Art. 271 StGB auch erfüllt sein kann, (i) wenn sich die frag­li­chen Daten bereits im Aus­land befin­den (so Graf, GesKR 2016, 179) oder (ii) wenn der Zugriff auf die frag­li­chen Infor­ma­tio­nen aus dem Aus­land mög­lich wäre (so Rosen­thal, Hand­komm, Art. 271 N 35; er nennt das Bei­spiel eines Ser­vers in der Schweiz, auf den vom Aus­land aus unab­hän­gig vom kon­kre­ten Ver­fah­ren zuge­grif­fen wer­den kann, z.B. im Kon­zern­ver­bund). Die­se Kon­stel­la­tio­nen sei­en vor­lie­gend nicht erfüllt, und zwar auch nicht für ein­zel­ne Daten, die für das Dos­sier im Aus­land beschafft wor­den waren, denn durch die Auf­nah­me ins Dos­sier sei­en die­se Daten “ins­ge­samt als genu­in aus der Schweiz stam­mend” zu betrach­ten (mit ande­ren Wor­ten beur­teilt das BStrGer die Bestim­mung der Daten hier nicht zum Zeit­punkt der Beschaf­fung, son­dern zum Zeit­punkt der spä­te­ren Bekannt­ga­be).

Subjektiver Tatbestand

Nicht erfüllt sei dage­gen der sub­jek­ti­ve Tat­be­stand. Ver­langt wäre (Eventual-)Vorsatz (Art. 12 Abs. 1 StGB). Aller­dings stel­le dabei das Wis­sen über die Ver­bo­ten­heit des Ver­hal­tens ein “recht­lich gepräg­tes sub­jek­ti­ves Tat­be­stands­merk­mal” dar. Infol­ge­des­sen schlie­sse ein Irr­tum über die Rechts­wid­rig­keit den sub­jek­ti­ven Tat­be­stand aus, und zwar selbst dann, wenn der Irr­tum ver­meid­bar gewe­sen wäre.

Das tref­fe hier zu. Der Beschul­dig­te hat­te sich auf zwei Rechts­gut­ach­ten gestützt. Bei­de Gut­ach­ten waren zwar aus unter­schied­li­chen Grün­den nur ein­ge­schränkt belast­bar. Den­noch sei es glaub­haft, dass der Beschul­dig­te auf­grund des Renom­mees der Exper­ten von der Recht­mä­ssig­keit sei­nes Vor­ge­hens aus­ge­gan­gen war.

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Rechtsanwalt bei FRORIEP. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich. Er ist Gründer von swissblawg.